Sentencia Social Nº 2574/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1974/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02574/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102035

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001974 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000091/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº005 de OVIEDO

Recurrente/s:LEOMOTOR ASTURIAS S.L.

Abogado/a:LUIS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA

Recurrido/s:Octavio , MAPFRE FAMILIAR S.A. , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:FELIX ARNAEZ CRIADO, PILAR MARTINO REGUERA

Sentencia nº 2574/12

En OVIEDO, a once de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados

, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001974/2012, formalizado por el letrado D. LUUIS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA, en nombre y representación de LEOMOTOR ASTURIAS S.L., contra la sentencia número 183/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000091/2012, seguidos a instancia de Octavio frente a LEOMOTOR ASTURIAS S.L., MAPFRE FAMILIAR S.A., MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra.Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Octavio presentó demanda contra LEOMOTOR ASTURIAS S.L., MAPFRE FAMILIAR S.A., MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 183/2012, de fecha veintiséis de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor D. Octavio , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de LEOMOTOR ASTURIAS S.L., con la categoría de personal de oficial de 2ª. Suscribió un primer contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 6 de agosto de 2007 a jornada completa, este contrato fue prorrogado en fecha 6 de noviembre de 2007 hasta el 5 de febrero de 2008 fecha en que se extinguió. Tras el cual suscribió un segundo contrato de obra o servicio en fecha 6 de febrero de 2008 a jornada completa siendo el objeto del contrato el lanzamiento pero en Renault asistencia, con duración hasta el 5 de agosto de 2008. Tras este contrato suscribe un tercer contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción en fecha 6 de agosto de 2008 a jornada completa, siendo el objeto del contrato lanzamiento de asistencia INTERPARTNER zona de Lugones, con duración hasta el 5 de febrero de 2009. A este contrato le sucede contrato de duración determinada de obra o servicio sucrito en fecha 6 de febrero de 2009 a jornada completa, siendo el objeto del contrato lanzamiento nueva asistencia en carretera Allianz, con duración hasta fin de obra. Este contrato fue convertido en indefinido en fecha 8 de mayo de 2009 anexionado a un contrato de relevo para sustituir al trabajador de la empresa Bienvenido que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 85%. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Automóvil.

2º.-En el contrato que convierte en indefinido el contrato temporal, de fecha 8 de mayo de 2009, se dispone en la Cláusula Séptima al presente contrato le será de aplicación la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio, y en la Cláusula octava se indica que En el caso de haber respondido a la anterior cláusula cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art.53.5 del Estatuto de los Trabajadores en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstas en el art.56 del mismo texto legal será de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses, los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

3º.-LEOMOTOR ASTURIAS S.L. comunica al trabajador carta fechada el día 23 de diciembre de 2011 con el siguiente sentido literal:

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la compañía de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por amortización de su puesto con efectos al día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 52.c ) y 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , decisión motivada por la existencia de causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa que a continuación pasamos a exponer.

El sector de automoción es un sector que estructuralmente posee muy bajo margen comercial, y cuya rentabilidad ha ido disminuyendo paulatinamente con la crisis económica hasta el 0% en 2009, padeciendo en la actualidad una oferta sobredimensionada e imposible de mantener en el actual contexto económico.

La crisis económica hincada en 2008 ha tenido especial incidencia en el sector de los concesionario de venta y reparación de automóviles y vehículos industriales en que opera Leomotor, con una bajada de ventas que en 2008 alcanzó el 29,76% y en el 2009 un 17,70% según datos de FACONAUTO, situación que se ha visto agravada desde el agotamiento del presupuesto del Plan E en mayo de 2010, y la subida del IVA del 16 al 18 % que entró en vigor en julio de 2010.

En efecto, los datos de matriculaciones de automóviles en España en el período 2007-2010 y previsiones de demanda para el 2011 revelan que en 2007 se matricularon 1.615.201 vehículos en 2008 1.161.499(-28%), en 2009 955.151(-17%), en 2010 982.208(2,8 %), siendo la previsión mas optimista de cierre de 2011 de 819.500 (-16,5%) vehículos, lo que nos sitúa en la mitad de matriculaciones de 2007.

Añadiendo a lo anterior las matriculaciones de vehículos industriales, tenemos que mientras en 2007 el total de matriculaciones de turismos e industriales alcanzó 1.939.077 unidades, la previsión para 2011 es de 947.500, un 51,14% menos. Por su parte, el mercado de truismos presenta una caída medida de pedidos de vehículos nuevos del 52%, y las ventas a particulares caen en los últimos meses a un ritmo superior al 40%.

En definitiva, la situación actual del sector se caracteriza por una imparable disminución de la demanda que ha supuesto una importante reducción en las matriculaciones de turismos y vehículos industriales, fruto de la coyuntura económica y de la restricción del crédito a empresa y familia, con un dato de confianza de los consumidores en mínimo histórico y una tasa de paro del 22,5%.

La lamentable situación expuesta confirma un escenario en el que la debilidad de la demanda, el crecimiento del desempleo, las dificultades de financiaron y restricción del crédito a empresas y familias y el incremento de los stocks de vehículos se traduce en una reducción acelerada y progresiva de las ventas y, consiguientemente, de la facturación del sector, haciendo necesaria una adaptación de las estructuras empresariales a la nueva situación para intentar sobrevivir a la crisis, máxime cuando no se vislumbran signos de recuperación en el corto plazo sino, por el contrario un alargamiento de la recesión económica.

Las cuentas anuales de la empresa son fiel reflejo de esta tendencia negativa, apreciándose una disminución persistente en el nivel de ingresos que ascendieron a 58.552.022.-euros en 2008, 55.196.836 en 2009 (-5,7%), 49.789.723 en 2010 (-10%), siendo la previsión de ventas a 31.12.2011 de 38.135.590.-euros, con una disminución de ingresos del 23,40% respecto del año anterior, porcentaje superior a la caída del sector en el mismo período.

Todo lo expuesto hace necesario acomodar la estructura empresarial y de gasto a la nueva situación, en la idea de permitir la supervivencia de la empresa y del mayor número posible de puestos de trabajo y para ello se ha acordado amortizar su puesto de trabajo toda vez que el centro de Lugones refleja de forma mas acusada la actual tendencia negativa.

Dicha decisión que lamentamos comunicarle contribuirá razonablemente a adaptarnos a las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa tanto por su posición competitiva en el mercado como por las exigencias de una demanda muy decreciente, a través de una mejor organización de nuestros recursos.

En base a todo lo cual, se procede a la extinción de su puesto de trabajo con efectos del día de hoy23 de diciembre de 2011.

Asimismo, y aún concurriendo las razones expuestas para proceder a la amortización de su puesto, con el fin de evitar litigiosidad por medio de la presente la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido y pone a su disposición mediante cheque del BANCO DE SANTANDER, NÚMERO 4.439.660 la indemnización legal de 33 días por año trabajado pactada en su contrato por remisión a la Disposición Adicional Primera de la ley 12/2001 que en su caso asciende a la cantidad de 14.750,12.- euros netos significándole que no retirar la misma, procederemos dentro del plazo de 48 horas a s consignación en el Juzgado de lo social.

Igualmente ponemos a su disposición la liquidación reglamentaria por los salarios devengados hasta la fecha que asciende a la cantidad de 962,32 euros brutos (692,96.-euros netos), así como la suma de 1.541,43.euros brutos (1.233,14 euros netos), en concepto de preaviso incumplido de 15 días.

Le rogamos se sirva firmar el recibí de la presente en prueba de su entrega dándose traslado a la representación de los trabajadores.

4º.-En fecha 28 de diciembre de 2011 LEOMOTOR ASTURIAS S.L. hizo pago de cheque NUM000 por importe de 14.750,12€, de cheque NUM001 por importe de 692,96€, y de cheque NUM002 por importe de 1.233,14€ todos ellos en sucursal 0049- 5985.

5º.-En fecha 26 de marzo de 2007 LEOMOTOR ASTURIAS S.L.(proveedor) suscribe con MAPFRE AUTOMÓVILES SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS contrato de arrendamiento de los servicios de grúa durante 24 horas del día los 365 días del año que se compromete a realizar el proveedor a la aseguradora, abonando la aseguradora una tarifa fijada así como además una retribución expresamente pactada en el contrato por la actividad publicitaria de rotulación de los vehículos con la identificación de MAPFRE, todo ello conforme al contrato y anexos que figuran unidos al ramo de prueba y que en este punto damos por reproducido.

6º.-MAPFRE AUTOMÓVILES SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS no mantiene relación con los trabajadores adscritos a los vehículos de LEOMOTOR ASTURIAS S.L., ni imparte órdenes e instrucciones a estos trabajadores que dependen en su relación laboral de LEOMOTOR ASTURIAS S.L. que es la que organiza el servicio de grúa. La prestación del servicio de grúa se canalizaba desde un Call-Center que recibe el aviso del asegurado, distribuyendo la citada centralita los servicios a los distintos proveedores con los que se contacta a través de los números telefónicos que cada mercantil proporciona. Ya que LEOMOTOR ASTURIAS S.L., no es el único proveedor de MAPFRE que cuenta en Asturias con un total de 31 y en Oviedo con 3.

7º.-Bienvenido fue alta en la empresa en fecha 1 de diciembre de 2006.

8º.-Desde el año 2009 el actor prestó servicios en la grúa, hasta la fecha 2 de diciembre de 2011 en que el actor pasó a prestar servicios en el taller, siendo sustituido en la grúa por otro trabajador, esta situación supuso un descontento en el trabajador que fue puesto de manifiesto a la empresa, con la advertencia de que la iba a demandar judicialmente, ofertándole la empresa distribuir con su compañero las funciones de la grúa en 15 días mensuales cada uno.

9º.-El actor formuló demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, registrada en Decanato de los Juzgados de Oviedo en fecha 15 de diciembre de 2011, y turnada al Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo con nº de autos 945/2011. A la empresa se le notificó la demanda en fecha 29 de diciembre de 2011.

10º.-Tras el despido del actor la empresa demandada realiza tres contrataciones temporales a jornada completa en fechas 24 y 30 de diciembre y 6 de febrero de 2012 respectivamente, si bien el primero fue baja en la empresa en fecha 2 de enero de 2012. Y prorrogan en fecha 16 de febrero de 2012 un contrato temporal.

11º.-El actor percibió en el año 2011 la cantidad total de 35.178,13€ anuales, a razón de un salario base de 1.296,99 €/mes, pagas extras 216,17€/mes durante el período de enero a noviembre, además de 12.551,54€ en concepto de comisiones y 4.859,12€ en concepto de gratificaciones voluntarias, y por los días trabajados en el mes de diciembre percibió el importe de 962,32€ en concepto de salario base y 160,39€ en concepto de paga extraordinaria. Se fija el salario día en 96,38€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

12º.-LEOMOTOR ASTURIAS S.L. en el año 2008 tuvo un resultado de ejercicio de 594.543,02, en el año 2009 de 928.986,10, en el año 2010 de 285.505,39, en el año 2011 de 454.222,63.

13º.-El actor formuló Papeleta de conciliación el día 11 de enero de 2012 celebrándose el acto de conciliación el día 23 de enero de 2012 con el resultado de sin avenencia respecto a LEOMOTOR ASTURIAS S.L. e intentado y sin efecto con respecto a MAPFRE FAMILIAR S.A. En fecha de 30 de enero de 2012 se formula la presente demanda.

14º.-El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la acción principal de la demanda interpuesta por la representación legal de D. Octavio frente a la empresa LEOMOTOR ASTURIAS S.L. , MAPFRE FAMILIAR S.A, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido condenando a la empresa LEOMOTOR ASTURIAS S.L.a la readmisión del trabajador en las condiciones que regían antes de producirse el despido mas el pago de los salarios de tramitación desde el despido 23 de diciembre de 2011 hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 96,38 €/día.

Que debo absolver y absuelvo a MAPFRE FAMILIAR S.A de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LEOMOTOR ASTURIAS S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de julio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de setiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró la nulidad del despido por causa objetiva realizado con efectos al 23 de diciembre de 2.011.

Frente a esta resolución se articula por la empresa LEOMOTOR ASTURIAS SL un primer motivo de suplicación en el que, con el adecuado amparo formal, se interesa la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 12º, a fin de que se haga constar la facturación o importe de la cifra de negocio en los términos que, alegados en el apartado 8º de la carta de despido, acreditan los documentos invocados por la recurrente.

En efecto, ya en la carta de despido, en el apartado arriba indicado, se alude a una 'disminución persistente en el nivel de ingresos que ascendieron a 58.552.022 euros en el año 2.008; 55.196.836 en 2.009 (-5.7%); 49.789.723 en 2.010 (-10%), siendo la previsión de ventas a 31 de diciembre de 2.011 de 38.135.590 euros, con unadisminución de ingresos del 23,40% respecto al año anterior...'

En la modificación interesada, y conforme acrediten fehacientemente los documentos invocados por la recurrente, se fija el importe neto de la cifra de negocios de la empresa en las cantidades expresadas en la carta de despido, fijando la del año 2.011 (que en la carta de despido se había tomado como una previsión de ventas) en 42.339.697,37 euros.

Como quiera que la carta de despido, efectivamente, no alude a que la empresa tenga pérdidas, sino 'disminución persistente en el nivel de ingresos', y las cantidades manifestadas en el motivo coinciden con las expresadas en la prueba documental que al efecto se invoca, procede acoger la revisión fáctica interesada al ser la misma relevante para la decisión del litigio, debiendo quedar redactado el ordinal combatido el mismo términos literales manifestados en el motivo de recurso.

SEGUNDO.Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción de los artículos 24 de la Constitución española ; 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Argumenta la recurrente que no puede apreciarse la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, al conocer la empresa la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo con posterioridad al despido y al no estar protegidas por la garantía de indemnidad las meras reclamaciones verbales, advertencias o descontentos del trabajador.

Partiendo de los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia debemos tener en cuenta los siguientes hechos:

- En el desempeño de su trabajo el actor prestó servicios en la grúa hasta el 2 de diciembre de 2.011 en que pasó a trabajar en el taller, siendo sustituido por otro trabajador en la grúa. Este cambio supuso descontento en el trabajador que lo comunicó a la empresa, con la advertencia de que la iba a demandar judicialmente. La empresa le ofertó distribuir con su compañero las funciones de la grúa, solución que el actor no aceptó.

- El actor formuló demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo el 15 de diciembre de 2.011.

- El 23 de diciembre de 2.011 el actor recibió notificación escrita de la carta de despido por causa objetiva.

- El 29 de diciembre de 2.011 se notificó a la empresa la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Conforme declara la Sentencia de esta Sala, de 18 de marzo de 2.005 , citada por la recurrente, 'la cuestión radica, por tanto, en determinar si se ha producido la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de proscripción de toda represalia o sanción derivada del ejercicio de ese derecho, y si se ha producido también una desigualdad de trato contraria al artículo 14 de la Constitución .

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. Esta garantía cubre, como ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de justicia, y, en consecuencia, tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutuela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción.

En el caso aquí enjuiciado, aunque se hubiera demostrado que el recurrente efectuó reiteradas reclamaciones verbales manifestando su disconformidad con las condiciones laborales impuestas por la empresa, no estaríamos ante uno de los actos preparatorios o previos necesarios para el acceso a la jurisdicción por lo que no cabe extender a dichas reclamaciones la garantía de indemnidad del artículo 24.1 del Constitución Española . Tampoco cabe deducir que estaban directamente encaminadas al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, máxime cuando ninguna actuación realizó en tal sentido hasta mucho después del despido...'

En consecuencia, el malestar 'público y notorio' del trabajador, al que alude la sentencia de instancia, no puede equipararse a la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el acceso a la jurisdicción y a su advertencia o aviso a la empresa de que la iba a demandar judicialmente no cabe extender la garantía de indemnidad ni deducir que estaba directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tampoco puede presumirse o afirmarse 'que la empresa tenía plenamente conocimiento de esta acción con anterioridad al despido', después de afirmar, con valor de hecho probado, que 'a la empresa se le notificó la demanda (de modificación sustancial de condiciones de trabajo) en fecha 29 de diciembre de 2.011' (ordinal 9º).

No cabe apreciarse, en consecuencia, la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad que declara la resolución impugnada y en la que fundamenta la declaración de nulidad del despido del trabajador demandante.

TERCERO.El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. La forma y efectos de esta extinción se regulan en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Con la Ley 35/2010 se dio nueva redacción a los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores . El nuevo artículo 51.1 al que se remite el artículo 52 c) establece respecto de las causas económicas que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'.

De esta regulación resulta que para apreciar la procedencia de la decisión de despedir por causas económicas se exigen estos requisitos:

a) Que de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, la cual se entiende producida en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo.

b) Que la empresa acredite los resultados negativos alegados, y

c) Que la empresa justifique que de los resultados alegados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Partiendo de los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia se declara en el ordinal 12º que 'LEOMOTOR ASTURIAS SL en el año 2.008 tuvo un resultado de ejercicio de 594.543,02€; en el año 2.009 de 928.986,10; en el año 2.010 de 285.505,39, en el año 2.011 de 454.222,63. El importe neto de la cifra de negocios de la empresa fue de 58.552.022 euros en 2.008, 55.196.836 euros en 2.009, 49.789.723 euros en 2.010 y 42.339.697,37 euros en 2.011'.

En el ordinal 3º se reproduce el contenido de la carta de despido en la que la empresa comunica al actor la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por amortización de su puesto, por la existencia de causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa. Se ha constar la situación del sector de automoción cuya rentabilidad ha ido disminuyendo paulatinamente desde el año 2.009, presentando una situación caracterizada por una imparable disminución de la demanda, crecimiento del desempleo, las dificultades definanciación y restricción de crédito a empresas y familias y el incremento de los stocks de vehículos que se traduce en una reducción acelerada y progresiva de las ventas y, por tanto, de la facturación del sector que hace necesaria una adaptación de las estructuras empresariales a la nueva situación para intentar sobrevivir a la crisis.

Las cuentas anuales de la empresa, que se invocan en la carta de despido, se acreditan en la documental aportada y se recogen con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, ponen de manifiesto la disminución de ingresos, que no de pérdidas, invocada como causa del despido, en las cuantías expresadas en el ordinal 12º que, en definitiva, acreditan una caída de la cifra de negocio de la empresa del 5% del año 2-008 al 2.009; del 10% en 2.010 y del 15% en 2.011.

Como ya se indicó anteriormente uno de los requisitos necesarios para la procedencia del despido es que la empresa justifique que de los resultados alegados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. El criterio de la razonabilidad y la necesidad de su justificación por el empresario, recogidos en la norma legal, ya estaban presentes en la jurisprudencia anterior a la reforma operada en el año 2010, como puede verse en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2008 , 27 de abril de 2010 y 29 de noviembre de 2010 . Antes y ahora, era necesaria la conexión funcional de la causa con la medida extintiva y de ésta con unos específicos objetivos a conseguir mediante ella; antes y ahora incumbía a la empresa aportar indicios y argumentaciones suficientes para apreciar la existencia de tal conexión funcional y que el despido constituía una medida razonable en términos de gestión empresarial, al ajustarse al estándar de conducta del 'buen comerciante'. La justificación se cumplirá cuando, acreditada la causa con todos sus elementos constitutivos, se proporcionen argumentos convincentes que muestren la conexión entre la causa, el despido y los objetivos a conseguir con éste, permitiendo al mismo tiempo apreciar que la decisión empresarial responde a ese estándar de conducta del buen comerciante. Puede practicarse actividad probatoria sobre los elementos que integran la justificación, pero no es indispensable para conseguirla, pues es la consistencia de los argumentos ('de las razones'), la que la produce.

Cuando la causa extintiva es económica la empresa ha de justificar que, ante los resultados económicos negativos, el despido sirve razonablemente a preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado. El objetivo a conseguir no es tan exigente como el previo a la reforma operada por la Ley 35/2010, (contribuir a la superación de la situación económica negativa) y en el presente caso se cumple. Los hechos constatados en la carta de despido y acreditados por la empresa son demostrativos de la situación crítica del sector de automoción, del imparable descenso en la matriculación de automóviles, así como de la situación concreta de la empresa demandada con una disminución persistente en el nivel de ingresos durante años 2.009, 2010 y 2011, de donde resulta que el despido constituyó una medida razonable para mantener la posición competitiva de la empresa, ante las dificultades que atravesaba y que determinaron también la adopción de otras medidas que al igual que el despido del actor, no se explican en función de un criterio de mera conveniencia empresarial, sino como una acción para corregir la situación económica negativa ya que la extinción de la relación laboral, dado el ahorro económico que supone la amortización de un puesto de trabajo y en el marco de otras diversas medidas llevadas a cabo, permitirá abordar mejor la situación de dificultad económica que atraviesa la empresa.

La acreditación de las mencionadas causas y la adecuación de las medidas adoptadas por la empresa a la grave situación por la que atraviesa, excluye la declaración de nulidad de despido.

CUARTO.La empresa, en la carta de despido, reconoció expresamente la improcedencia del despido y, en aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2.001 , puso a disposición del trabajador una indemnización de 33 días de salario por año trabajado, por importe de 14.750,12 euros. Igualmente, puso a su disposición la liquidación por los salarios devengados y la cantidad de 1.541,43 euros en concepto de preaviso incumplido.

La Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2.001, de 9 de julio , bajo la rúbrica 'Contrato para el fomento de la contratación indefinida', establece:

1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, podrá concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma.

2. El contrato podrá concertarse con trabajadores incluidos en uno de los grupos siguientes:

a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo en quienes concurra alguna de las siguientes condiciones:

Jóvenes desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive.

Mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino; mujeres en los dos años inmediatamente posteriores a la fecha del parto o de la adopción o acogimiento de menores; mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de cinco años; mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos.

Mayores de cuarenta y cinco años de edad.

Personas con discapacidad.

Parados que lleven, al menos, un mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.

Desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos.

Desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en una empresa diferente.

b) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, a quienes se les transforme dicho contrato en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2010.

c) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados a partir del 18 de junio de 2010. Estos contratos podrán ser transformados en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 siempre que la duración de los mismos no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima no será de aplicación a los contratos formativos.

Se entenderán válidas las transformaciones en los contratos de fomento de la contratación indefinida de los contratos de duración determinada o temporales en los supuestos a que se refieren las letras b) y c), una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , a contar desde la fecha de la transformación.

3. El contrato se concertará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito, en el modelo que se establezca.

El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de lo dispuesto en los apartados siguientes.

4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en elartículo 56 del mismo texto legal , será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión.

Si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1.b) de la misma Ley y la señalada en este apartado.

5. No podrá concertar el contrato para el fomento de la contratación indefinida al que se refiere la presente disposición la empresa que en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas o reconocidas como improcedentes o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a la cobertura del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

Esta limitación no será de aplicación cuando las extinciones de contratos se hayan producido con anterioridad al 18 de junio de 2010 ni cuando, en el supuesto de despido colectivo, la realización de los contratos a los que se refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores .

6. El Gobierno, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, procederá a la evaluación de la eficacia de esta disposición y sus efectos en la evolución de la contratación indefinida. Esta evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de 2012'.

En el ordinal 1º de la resolución recurrida, que la recurrente admite en cuanto no lo combate expresamente, se declara probado que el actor suscribió los siguientes contratos:

- un primer contrato de duración determinada eventual, por circunstancias de la producción, el 6 de agosto de 2.007, a jornada completa. Este contrato fue prorrogado el 6 de noviembre hasta el 5 de febrero de 2.008.

- un segundo contrato de obra o servicio el 6 de febrero de 2.008, con duración hasta el 5 de agosto de 2.008.

- un tercer contrato de duración determinada eventual, por circunstancias de la producción, el 6 de agosto de 2.008, a jornada completa, hasta el 5 de febrero de 2.009.

- un cuarto contrato de obra o servicio el 6 de febrero de 2.009, a jornada completa, con duración hasta fin de obra. Este contrato fue convertido en indefinido el 8 de mayo de 2.009, anexionado a un contrato de relevo.

El encadenamiento de estos contratos hace inaplicable la Disposición Adicional transcrita, y la acogida de la petición subsidiaria formulada por la recurrente, con aplicación de la disposición contenida en el artículo 53.4.c), cuarto, en virtud de la cual, en el supuesto de error excusable en el cálculo de la indemnización, surge la obligación del empresario de abonar el pago de la indemnización en la cuantía correcta.

Procede, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, la acogida parcial del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación formulado por la empresa LEOMOTOR ASTURIAS SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Octavio contra dicha recurrente y MAPFRE FAMILIAR SA, la que se revoca, declarando la improcedencia de su despido. Se condena a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a la empresa LEOMOTOR ASTURIAS SL a abonar al demandante una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, sobre un salario día de 96,38 euros, de cuyo total deberá descontarse la cantidad ya percibido por el mismo concepto.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.