Sentencia SOCIAL Nº 2574/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2016 - 8004378

CR

Recurso de Suplicación: 641/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2574/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Leocadia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 29 de agosto de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 105/2016 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de febrero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de agosto de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Leocadia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando las resoluciones administrativas de 18.11.2015 y 29.12.2015, por las que se denegó a la actora el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.-Dª. Leocadia , nacida el NUM000 .1955, solicitó el 4.11.2015 pensión de viudedad del causante (sr. Eduardo , nacido el NUM001 .1953 y fallecido el 29.9.2015), subsanando documentación, previo requerimiento de 4.11.2015 (reclamando la Entidad Gestora documento acreditativo del pago de gastos del entierro y certificado del registro civil sobre inexistencia de nuevas nupcias o de pareja de hecho) el 11.11.2015, siéndole denegada la misma por resolución del INSS de fecha 18.11.2015, con base en undoble motivoaducido por la Entidad Gestora: a)no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria ex art. 97 Cc , ni haberse producido la separación judicial o divorcio con anterioridad a 1.1.2008, ex art. 174.2 LGSS y DT 18ª LGSS ; b)no acreditar documentalmente no haber contraído nuevas nupcias tras su divorcio con el fallecido, ex art. 174.2 LGSS , no habiendo aportado su certificado literal de nacimiento expedido por el Registro Civil(folios nº 16 a 19, 21, 27, 28 2 2 reverso, 35 y 57 a 60).

2º.- Interpuesta reclamación previa en fecha 17.12.2015, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29.12.2015, con base en los siguientes argumentos: a)no acreditación de la existencia de pensión compensatoria que se haya extinguido como consecuencia del fallecimiento; b) no acreditación documental de no haber contraído nuevas nupcias tras su divorcio con el fallecido,al no haber aportado certificado del Registro Civil de Santpedor (lugar de registro de las nupcias con el fallecido), sino del Juzgado de Paz de Castellbisbal de fecha 4.11.2005, así como no aportación de certificado literal de nacimiento(folios nº 7, 30, 31 y 38).

3º.- La actora y el sr. Eduardo contrajeron matrimonio en fecha 26.12.1975, teniendo dos hijos, nacidos el NUM002 .1976 - Clemencia - y el NUM003 .1998 - Rodolfo - (folios nº 20 y 73 a 75).

4º.- El 10.5.2012, el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Rubí dictó sentencia de divorcio por la que disolvió el referido matrimonio. El convenio regulador del divorcio, suscrito por las partes el día 27.3.2012, recogía un pacto (nº 6) sobre pensión compensatoria y de alimentos, en el cual textualmente se indicaba lo siguiente: ' En aquests moments la situació econòmica en la qual es troba el sr. Eduardo (en situació d'atur percebent l'import d'aquesta prestació) no li permet poder fer efectiva a l'esposa la pensió compensatòria ni d'aliments a que té dret donat que la sra. Leocadia no té treball fix ni medis propis de subsistència. Per tal

motiu, les parts convenen que per a un futur, si l'espòs torna a tenir ingressos derivats del seu treball, i sempre que prèviament aquests li permetin cobrir les necessitats per a la seva subsistència i alimentació pròpies, el sr. Eduardo farà efectiva mensualment la corresponent pensió a la sra. Leocadia per l'import que de mutu acord convinguin sempre que la situació econòmica i laboral d'aquesta així ho

requereixi'(folios nº 22 a 26 y 42 a 50).

5º.- El sr. Eduardo solicitó pensión de jubilación el 9.4.2015, siéndole reconocida la misma por resolución del INSS de fecha 14.4.2015, con efectos de 13.4.2015 y BR de 2.455,44 €, en porcentaje del 76% (folios nº 35 reverso a 37, 51 a 56 y 79).

6º.- La demandante consta de alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar desde el 1.6.2012, percibiendo una remuneración mensual bruta de 700 € (folio nº 32).

7º.- Según certificado emitido por el Ayuntamiento de Castellbisbal el 6.11.2015, la demandante no consta que nunca se haya inscrito en el Libro Registro de Uniones Civiles de dicho Ayuntamiento, entre el 30.5.1994 y el 31.1.2005, fecha esta última en la que dicho Libro quedó sin efectos por Acuerdo de Pleno Municipal (folios nº 28 y 61). Conforme a certificado del Registro Civil del Juzgado de Paz de Castellbisbal, de fecha 4.11.2015, no consta inscripción alguna de matrimonio de la actora (folio nº 62).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social que no impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y estime la demanda conforme el petitum de la misma.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado primero de conformidad con la documental que obra en los folios 48, 56, 63 a 72, y la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia 103/1983 de 22 de noviembre , 184/ 1990 de 15 de noviembre , y 35/1991 de 14 de febrero para añadir al mismo el siguiente párrafo con la siguiente redacción

: 'acreditación de la existencia de pensión compensatoria que se haya extinguido como consecuencia del fallecimiento'.

No es ajustado a derecho al revisión del hecho probado primero en la forma propuesta ya que introduce en la redacción del mismo una conclusión o juicio de valor que no es procedente en la redacción de hechos probados al amparo del art 193 b de la LRJS , ya que el cauce procesal procedente es el apartado c del art 193 de la LRJS .

b).-Del hecho probado sexto en relación con la documental que obra en los folios 76 y 77, proponiendo la adición al mismo en los siguientes términos: La demandante consta de alta en el Régimen Especial de Empleadas de hogar desde el 1.06.2012, percibiendo una remuneración mensual bruta de 502 euros desde el 1 de junio de 2015.

Desestimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia ya que los documentos citados no desvirtuan la redacción del hecho probado sexto ya que como lo establece el Magistrado de instancia en la valoración conjunta de la prueba el interrogatorio del actor y la documental ,los ingresos que quedan acreditados con los que constan en el folio 32.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la revisión de hechos probados y valoración conjunta de la prueba por el Magistrado de instancia en la sentencia Roj: STS 3433/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.

Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción del art 174.2 de la LGSS , y la sentencia dle TS de 10 de noviembre de 2014 , ya que queda más que acreditado que en el momento de obtener ingresos de trabajo y que considera que la pensión de jubilación debe de equipararse a esos ingresos, efectuó el pago de dicha pensión, como se demuestra en los recibos firmados por la actora eludiendo las comisiones de la entidad emisora, que si bien no coincidian con los 400 euros exactos que abonaba a la actora , las salidas de dinero eran también para cubrir las necesidades del propio difunto.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-El art 174. 2 de la LGSS establece lo siguiente: En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

QUINTO.-En el presente caso no queda acreditado que la parte actora percibiese una pensión compensatoria y que se haya extinguido con la muerte del causante ya que como se deduce del hecho probado cuarto el convenio regulador por divorcio que suscriben las partes el 27.3.2012, establecia en el pacto sexto en cuanto a la pensión compensatoria y de alimentos, en el cual textualmente se indicaba lo siguiente: 'En aquests moments la situació econòmica en la qual es troba el sr. Eduardo (en situació d'atur percebent l'import d'aquesta prestació) no li permet poder fer efectiva a l'esposa la pensió compensatória ni d'aliments a que té dret donat que la sra. Leocadia no té treball fix ni medís propis de subsistència. Per tal motiu, les parts convienen que per a un futur, si l'espòs torna a tenir ingressos derivats del seu treball, i sempre que préviament aquests li permetin cobrir les necessitats per a la seva subsistència i alimentació pròpies, el sr. Eduardo farà efectiva mensualment la corresponent pensió a la sra. Leocadia per I'import que de mutu acord convinguin sempre que la situació econòmica i laboral d'aquesta així ho requereixi.

SEXTO.-Por lo que cabe concluir que en este caso que analizamos nos encontramos en una pensión compensatoria que la reconoce pero de forma generíca y no en la fecha en que se suscribe el convenio regulador, es decir no se cuantifica el importe de la pensión compensatoria ni tampoco su garantía con la excepción de que variasen las circunstancias en la situación económica, que no ha quedado acreditado el cambió de las circunstancias económicas del causante antes de la jubilación del mismo, es decir no ha quedado acreditado que tuviese un trabajo antes de la jubilación .

No quedando ello desvirtuado como lo establece el Magistrado de instancia por los recibos confeccionados por la actora de su puño y letra y con la firma de la misma, no habiendo comunicado al juzgado en el que se tramita el divorcio el percibo del la pensión compensatoria, por lo que los recibos no pueden probar por si mismos el abono de la pensión compensatorias.

SÉPTIMO.-Pues en los movimiento bancarios de la cuenta del fallecido la salidas de dinero no coinciden con la cuantía que alega la parte actora que abonaba el causante como pensión compensatoria de 400 euros.

No ha quedado acreditado en consecuencia el pago de pensión compensatoria, al no quedar acreditados los términos en que se pacto en el convenio regulador por lo cual no existe un impago de la pensión compensatoria, al no quedar probado que la cuantía de la pensión compensatoria fuera de 400 euros, ni que las circunstancias para su abono se hayan producido como se ha razonado anteriormente,

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación al no producirse la infracción del art citado ni tampoco la sentencia del TS anteriormente citada en los términos que lo formula la parte recurrente y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Leocadia , contra la sentencia del juzgado social 1 de TERRASSA, autos 105/2016 de fecha 29 de agosto de 2016, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre pensión de viudedad, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.