Sentencia SOCIAL Nº 2574/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08121 - 44 - 4 - 2018 - 8022828
EL
Recurso de Suplicación: 646/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 21 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2574/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por BERSHKA LOGISTICA S.A. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Mataró de fecha 25 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 357/2018
y siendo recurrido/a Alejo y FOGASA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de junio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMAR la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Alejo , contra BERSHKA LOGISTICA SA y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido del trabajador demandante de fecha 11.05.2018, con condena de la empresa, conforme se deriva del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social, a readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir o a satisfacerle la indemnización correspondiente, calculada a razón de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades, entre el día de antigüedad, 1.03.2001, y el día de la publicación del RD 3/2012 de reforma laboral, 11 de febrero de 2012, más una indemnización de 33 días de salario por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades, calculada entre el día de entrada en vigor de la citada reforma, 12 de febrero de 2012, el día del despido, 11.05.2018 , siendo un total de 39.557,51 euros debiendo descontar la indemnización ya percibida por el actor (18.431,51 euros), siendo un total de 21.126 euros.

Opción entre readmisión o abono de indemnización que la empresa deberá de ejercitar en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que opta por la readmisión si no hace ejercicio de la facultad de optar.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, D. Alejo , mayor de edad con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de 'BERSHKA LOGISTICA SA' con CIF A-78.111.671 y domicilio social en la localidad de A Coruña, Av. Diputación, desde 1.03.2001, ostentando una categoría profesional de 'mozo especializado', percibiendo un salario anual bruto con la inclusión de la prorrata de pagas extras de 18.642,43 euros, prestando servicios en el centro de trabajo PG Inditex sito en la localidad de Palafolls , Crtra local tordera-palafolls 9, mediante relación laboral indefinida a jornada completa, sin que el trabajador haya ostentado funciones de representación ni sindicales, si bien el trabajador se encuentra afilidado al sindicato de CCOO.



SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 11.05.2018, obrante en autos y cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, la empresa comunicó al trabajador la extinción de su puesto de trabajo por despido objetivo, con efectos del mismo día.

En ella la empresa indica que: ' el motivo de la presente comunicación es poner en su conocimiento que, con efectos de 11 de mayo de 2011, nos vemos en la obligación de extinguir la relación laboral que le une con esta empresa por faltas de asistencia al trabajo, Que superan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, alcanzando el total de faltas de asistencia mas el 5 por 100 en los doce meses anteirores a la fecha del despido. En concreto el porcentaje de absentismo en el indicado perido de dos meses alcanza el 36,58%, siendo a su vez el porcentaje de faltas de asistencia en doce meses, superior al 5% tal y como se detalla a continuación.

Por ello de conformidad con los artículos 52.d ) y 53 del ET procedemos a: a) hacerle entrega de esta comunicación escrita, que especifica la causa de la extinción de su contrato de trabajo: las faltas de asistencia al trabajo, que alcanzan el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (30 de agosto a 30 de octubre de 2017) en concreto un 36,58%; alcanzndo el total de faltas de asistencia dentro del periodo de 12 meses anteriores al despido el porcentaje de 13,65% (10 de mayo de 2017 a 10 de mayo de 2018). . En dicho periodo de tiempo Usted acumula un total de 15 altas de asistencia (computables) en un periodo de dos meses consecutivos, de un total de 41 jornadas hábiles, de acuerdo con el siguiente detalle: fecha inicio IT 30.08.2017 fecha fin IT 0 05.09.2017 con 7 dias de baja y 5 dias dentro de la jornada, ausencia injustificada del periodo de 20.09.2017 a 20.09.2017 un dia de baja, periodo deIT de 27.09.2017 a 3.10.2017 con 7 dias de baja de los cuales 5 dias dentro de la jornada, ausencia injustificada de 16.10.2017 a 16.10.2017 con un dia de baja, periodo de IT de 25.10.2017 a 25.10.2017 con un dia de baja y dentro de su jornada, perido de IT de 26.10.2017 a 27.10.2017 con dos días de baja siendo los dos dentro de su jornada, resultando un total de 41 dias totales de jornadas hábiles y 15 dias de ausencia, dando un 36,58% de ausencias. A mayor abundamiento las faltas de asistencia de los últimos doce meses suponen mas del 5% de las jornadas hábiles, que se concretan en el siguiente cuadro, de 10.05.2017 a 10.05.2018 (...). B) así mismo se indica que la indemnización legalmente establecida es de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a la cantidad de 18.431,51 euros netos. Cantidad que se abona por tranferencia en la mañana de hoy dada la ausencia a su puesto de trabajo. C) al haberse realizado la extinción de su contrato sin preaviso, cumpliendo con lo preceptuado por el art. 53ET , le corresponde el abono del importe salarial correspondiente a los 15 días del citado preaviso lo que asciende a un cuantía de 1.840,11 euros netos de acuerdo al desglose que ifgura en su nómina final que aismiso se le entrega, cantidad que será transferida en el dia de hoy a la cuenta donde habituamente ha vneido percibiendo la nomina.(...)'

TERCERO.- Los periodos por los que el actor ha causado baja de IT derivada de enfermedad común son: 10.05.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 10.05.2017 (otitis) 19.05.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 19.05.2017 (diarrea i gastroenteritis) 23.06.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 23.06.2017 (cefalea) 21.07.2017 enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 21.07.2017 (lumbago con ciática) 24.07.201, enfermedad común, dado de alta en fecha 31.08.2017, siendo recaida de la anterior de 21.07.2017 (lumbago con ciática) 30.08.2017,enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 05.09.2017, siendo recaida de la anterior de 24.07.2017 (lumbago con ciática) 27.09.2017,enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 3.10.2017, siendo recaida de la anterior de 30.08.2017 (lumbago con ciática) 25.10.2017,enferemdad común, siendo dado de alta en fecha 25.10.2017, siendo recaida de la anterior de 27.09.2017 (lumbago con ciática) 26.10.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 27.10.2017, siendo recaida de la anterior de 25.10.2017, (lumbago con ciática), 16.11.2017, enferemdad común siendo dado de alta en fecha 19.11.2017 (infección intestinal) 23.11.2017, enferemdad común, siendo dado de alta en fecha 28.02.2018 (absces anal) 05.03.2018, enfermedad común, siendo dado de alta 07.03.2018 ( ciática) 16.03.2018, enfermedad común, siendo dado de alta 16.03.2018 ( infección intestinal) 23.03.2018, enfermedad común, siendo dado de alta 23.03.2018 (ciática)

CUARTO.- El punto 5.1 del acuerdo de condiciones de trabajo de Bershka Logistica SA 2015-2017 establece un plus salarial de bolsa variable, indicando que dicho plus se percibirá en las cuantias que se señalan en el Anexo I, se abonara en 12 mensualidades y se percibirá de forma proporcional a la jornada que se tenga pactada, a partir de los 6 meses de carencia e ira sujeto a unas condiciones: 1) no se aboanra en el peirodo de 1 mes en los siguientes supuestos: a) ausencias: ausencia no justificada, a partir de la tercera baja (incluida) dentro del año (periodo de febrero a enero) b) impuntualidades: 2 retrasos en u mes c) incumplimiento de normas: si se produe sanción disciplinaria en el mes 2) en el caso que se produzcan seis ausencias injustificadas en un año, se dejara de percibir la bolsa durante todo el año (periodo de febrero a enero)

QUINTO.- Conforme al Anexo I del citado acuerdo para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, mozo especializado, se fija un salario anual bruto para 2017 de 20.714,47euros con el siguiente desglose: salario base anual 15.131,05 euros, paga extra beneficios 1.260,92 euros, paga extra verano 1.260,92 euros, paga extra navidad 1.260,92 euros, plus acuerdo 330,00 euros, (19.245,81 euros de salario fijo anual), mas 1.080,00 euros de bolsas de horas.



SEXTO.- El trabajador demandante percibió la cantidad de 18.431,51 euros en concepto de indemnización por despido objetivo.

SEPTIMO.- En fecha 5.06.2018 la actora presentó papeleta de conciliación en el CMAC, celebrándose el acto conciliatorio el 27.06.2018, que concluyó con el resultado 'sin avenencia'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Bershka Logística, SA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido del trabajador demandante, de fecha 11 de mayo de 2018, con condena de la empresa a su readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir, o a satisfacerle la indemnización correspondiente, por importe total de treinta y nueve mil quinientos cincuenta y siete euros con cincuenta y un céntimos (39.557,51 euros), debiendo descontar la indemnización ya percibida por el actor, de dieciocho mil cuatrocientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (18.431,51 euros), ascendiendo a un total de veintiún mil ciento veintiséis euros (21.126 euros). El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación como procedente de la extinción de la relación laboral habida entre las partes.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte demandada recurrente insta la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Conforme al Anexo I del citado acuerdo para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, mozo especializado, se fija un salario anual bruto para 2017, de 19.245 euros con el siguiente desglose: salario base anual 15.131,01 euros, paga extra beneficios 1.260,92 euros, paga extra verano 1.260,92 euros, paga extra navidad 1.260,92 euros, plus acuerdo 330,00 euros.

Asimismo, se fija un salario variable consistente en 1.080,00 euros anuales, bajo el concepto de bolsa de horas, el cual no se abonará en los casos fijados en el citado acuerdo'.

Pretendiendo fundamentarse la revisión instada en la documental aportada por ambas partes 'y reflejada en la sentencia', sin mayor precisión, tiene por objeto un concepto de carácter jurídico, cual es la consideración como salario fijo o variable del importe correspondiente a 'bolsa de horas', por lo que se trata de un redactado predeterminante del fallo, lo que denota el carácter impropio de su introducción en el relato fáctico, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 , y 27 de febrero de 2018 -recurso 2108/2015 , entre otras ), y conduce al fracaso del motivo.

Ello sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la cuestión jurídica suscitada en relación a este particular.



TERCERO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente denuncia, en primer lugar, la vulneración del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 5 del Acuerdo de condiciones de trabajo de Bershka Logística, S. A. 2015-2017, en relación al importe del salario del trabajador, que, se postula, debería corresponder al resultante del cociente de las últimas doce nóminas, correspondientes a mayo de 2017 a abril de 2018. A ello añade que el salario abonado no ha sido inferior al fijado en el Acuerdo de condiciones de Trabajo de Bershka Logística, S. A. 2015-2017, sino que corresponde a los días de prestación efectiva de servicios, por lo que a él procede estar.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la empresa pretende cambiar el salario probado a efectos indemnizatorios por el cauce de la infracción de normas sustantivas, lo que debería comportar la desestimación del motivo formulado. En cualquier caso el salario a efectos indemnizatorios no puede ser inferior al determinado en el Acuerdo de condiciones de trabajo anteriormente citado, por lo que procede estar al determinado por la resolución de instancia.

La cuestión atinente al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios ha sido unificada por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en el sentido que recuerda la sentencia de 17 de diciembre de 2013 (recurso 521/2013 ): 'La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: 'cuarenta y cinco días de salario , por año de servicio'], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30 ,42 días [ 365 /12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC ['Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan'] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/1972 ]'.

Combate la parte recurrente el cálculo salarial a efectos indemnizatorios determinado por la sentencia de instancia, por considerar que tomó como base las últimas trece nóminas del actor, y no así las últimas doce, lo que habría dado lugar a un mayor importe indemnizatorio.

Como necesario punto de partida, las aseveraciones de la parte recurrente sobre haber sido abonado un salario inferior al pactado en el Acuerdo de condiciones al actor, debido a que el mismo respondió a la efectividad de su prestación laboral, no resulta del relato fáctico de la resolución de instancia, al que necesariamente procede estar.

A ello ha de añadirse que, no habiendo sido instada la revisión del ordinal primero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en que expresamente se consigna como salario anual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, el de dieciocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (18.642,43 euros), a tal pacífico dato procede estar, lo que conduce al fracaso de la infracción denunciada en relación a este particular. En cualquier caso, postulando la propia parte recurrente el importe que obra en el referido ordinal, el motivo formulado resulta huérfano de fundamento, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá.

Ciertamente, la sentencia de instancia no resulta clara en la fijación del salario del actor, por cuanto, si bien en el ordinal fáctico primero concluye que percibe un salario anual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extras, de dieciocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (18.642,43 euros), y en el inmodificado ordinal quinto que el Anexo I del acuerdo de empresa para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, fijan un salario anual bruto para 2017 de veinte mil setecientos catorce euros con cuarenta y siete céntimos (20.714,47 euros), correspondiendo a salario fijo anual el de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), en el fundamento jurídico quinto se concluye que el salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas sería de cincuenta y seis euros con cuarenta y un céntimos (56,41 euros), en tanto el mensual bruto de mil seiscientos noventa y dos euros con cuarenta y cuatro céntimos (1.692,44 céntimos). Ahora bien, parece responder a un error material la referencia de la magistrada a quo a las nóminas de abril de 2018 a abril de 2017, dado que, tal como postula la parte recurrente, el cálculo se efectuaría sobre las nóminas de mayo de 2017 a abril de 2018, que entendemos que no modifica el dato consignado en el ordinal fáctico primero, atinente al percibido por el actor.

Cuestión distinta es que la indemnización calculada conforme a tal salario resulte, a juicio de la magistrada a quo, insuficiente, de conformidad con lo prescrito en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , lo que resultará dirimido en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Por ello, no ha lugar a estimar la infracción invocada en relación al salario del actor, debiendo estarse al consignado en el hecho probado primero de la sentencia, lo que conduce a desestimar el segundo de los motivos del recurso, en relación a este particular.



CUARTO .- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 (sentencia número 744/2018 ), del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2018 , y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 28 de julio de 2004 , en relación al dies ad quem del período corto previsto legalmente para el cómputo de las faltas que dan lugar al despido objetivo por absentismo laboral. Pese a que esta denuncia se vea precedida por la del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , resulta necesario el examen con carácter previo de la primera, por cuanto determinará la calificación del despido, con las consecuencias que de ello derivarán para dirimir sobre la adecuación a derecho de la indemnización abonada al actor.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que los cómputos empresariales son erróneos, lo que debe conducir a confirmar el pronunciamiento de instancia que calificó como improcedente el despido.

En aras a clarificar la cuestión controvertida, conviene precisar que, sustentándose la medida extintiva empresarial en faltas de asistencia al trabajo del actor, durante más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (concretamente, en el 36,58% de las referidas jornadas), alcanzando el total de faltas de asistencia más del 5% en los doce meses anteriores al despido, concluye la sentencia de instancia que el cómputo efectuado por la empresa resulta erróneo, por lo que el despido resulta improcedente. Más concretamente, entiende que, dado que para el plazo corto de dos meses debe fijarse el dies ad quem en la fecha del despido (11 de mayo de 2018), no pueden computarse, a los efectos postulados, las ausencias indicadas en la carta de despido de los meses de agosto a octubre de 2017.

Centrado el objeto del motivo formulado, conviene recordar que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores establece posibilidad de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas: 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

Incontrovertido en esta sede el carácter de computables de la totalidad de faltas relacionadas en la carta de despido (ordinal fáctico tercero), por lo que se refiere al cómputo de los dos meses consecutivos previstos en el precepto transcrito, la doctrina, ya reiterada, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la materia es recordada por la sentencia de 5 de marzo de 2019 (recurso 2518/2017 ), en los siguientes términos: 'Doctrina de la Sala en orden al cómputo de los dos meses consecutivos para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas, del apartado d) del art. 52 del ET .

La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 11 de julio de 2018 , a la que nos hemos referido anteriormente, y en la que se resuelve un recurso que afecta a la misma empresa, procedente de la misma Sala de suplicación.

En dicha sentencia, estimando el recurso, y tomando la doctrina de otra precedente, de 19 de marzo de 2018, rcud 10/2016 , se ha dicho que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Y para ello ha de distinguirse los dos periodos computables a los que se refiere el art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>52 d) del ET , a los efectos de los dos meses consecutivos o de los cuatro meses discontinuos. Así dijimos lo siguiente: 'El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso. Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.''.

En definitiva, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior. Como dice esta Sala 'Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar'. Igualmente, recuerda la Sala, a fin de justificar la interpretación dada al precepto, que 'conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a correr cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada'.

La subsunción del supuesto planteado en la doctrina expuesta comporta que deba ser estimada la infracción jurídica denunciada, por cuanto en el período de doce meses precedente a la fecha en que se adoptó la decisión extintiva (11 de mayo de 2018) se han constatado un número de faltas de asistencia superior al cinco por ciento (5%) de las jornadas hábiles, y, dentro de tal período, en dos meses consecutivos (del 30 de agosto a 30 de octubre de 2017), se han alcanzado un porcentaje superior el 20% de las jornadas hábiles, concretamente el 36,58%; porcentajes ambos no discutidos en el recurso.

Ello conduce a la estimación del motivo formulado, y a la declaración de que la causa de despido respondió a las previsiones del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de que, con carácter previo a calificar el despido, deba dirimirse sobre la infracción jurídica denunciada en relación al artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .



QUINTO .- Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la indemnización abonada al actor, cuyo importe asciende a dieciocho mil cuatrocientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (18.431,51 euros) es acorde a aquella norma, sin que resulte insuficiente, atendiendo al salario declarado probado. Aún cuando éste se considerase por importe de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), la indemnización abonada sería superior a la debida.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el salario anual es de diecinueve mil seiscientos treinta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (19.634,47 euros), y a efectos indemniza torios el de veinte mil setecientos catorce euros con cuarenta y siete céntimos (20.714,47 euros) por lo que la indemnización por despido objetivo resultaría superior a la que fue puesta a su disposición.

Circunscribiéndose la cuestión controvertida a la excusabilidad del error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo, resulta de interés recordar la doctrina jurisprudencial en la materia. Así, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en relación al carácter excusable del importe de la indemnización puesta a disposición del trabajador o trabajadora en supuestos de despido objetivo ha reiterado que 'el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.998 , con cita de las del mismo Tribunal de 11 de junio y 20 de noviembre de 1.982 , citadas en la de 29 de abril de 1.988 , y posteriormente en la del 2 de octubre de 1.986 ). En relación al salario computable para la indemnización de despido es reiterada al determinar que aquél ha de ser 'el salario 'último' o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales' , prorrateado con las pagas extraordinarias, figurado entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.990 , 30 de mayo de 2.003 , 27 de septiembre de 2.004 , 11 de mayo de 2.005 y 26 de enero de 2.006 ).

Por su parte, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (recurso 2393/2014 ) ha recordado sus anteriores pronunciamientos, del siguiente modo: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes: STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'.

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 (recurso 2990/2014 ) ha recordado el elenco de supuestos abordados por el Alto Tribunal al dirimir sobre la excusabilidad del error al calcular el importe indemnizatorio a satisfacer en sede de despido objetivo.

Tal como expusimos en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2017 (recurso 3071/2017 ),en relación a la citada doctrina jurisprudencial, 'en resum, bé pot afirmar-se que la frontera entre l' error excusable i l' inexcusable es situa en primer lloc en si la diferència abasta una quantia important i, si és així, s'adscriuen al primer supòsit aquells casos en els què les condicions conformadores del càlcul de la indemnització no són prou clares, mentre que ho fan en el segon els supòsits en els què existeix una omissió del marc legal o dels criteris jurisprudencials'.

Expuesta, en síntesis, la doctrina jurisprudencial aplicable, concluye la sentencia de instancia que, si bien el salario bruto anual percibido por el trabajador era de dieciocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (18.642,43 euros), dado que el anexo I del II Acuerdo de la empresa demandada para los años 2015-2017 era de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), se produjo una 'falta de diligencia por parte de la empresa' al considerar salario base para realizar el cálculo de la indemnización uno inferior al mínimo que fija el convenio, siendo así que con la suma de las nóminas del año anterior se obtiene un salario superior.

Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución, entorno al error de la magistrada a quo al efectuar el cálculo salarial tomando como base las nóminas de abril de 2017 a abril de 2018 (fundamento jurídico tercero), que no modifica el salario determinado en el ordinal fáctico primero de la sentencia, conviene recordar que, de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, el salario a tomar como módulo de cálculo a los efectos que nos ocupan ha de ser el que el trabajador debía percibir en la fecha del despido, y no el que en efecto viniera percibiendo, conforme a reiterada doctrina en la materia ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010 -recurso 1751/2010 -).

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa, del inmodificado hecho probado quinto se colige que, de conformidad con el Anexo I del Acuerdo de empresa para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, el salario fijo anual era de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), al que se adicionaban mil ochenta euros (1.080 euros) de bolsas de horas. Siendo así que este último concepto no es incluido por la sentencia en el importe determinado como procedente para el cálculo indemnizatorio, no procede su adición al mismo, pese a así exponerse en el escrito de impugnación.

Por ello, se constriñe el análisis de la excusabilidad del error a la diferencia existente, a efectos indemnizatorios, entre el importe salarial que venía percibiendo el trabajador, y el que debió tomarse como base de cálculo, cual es el determinado en el Anexo I. Ahora bien, la empresa considera que el citado Acuerdo fue aplicado correctamente, lo que excede del objeto del recurso de suplicación, al no haber sido dirimido por la sentencia de instancia.

En cualquier caso, dado que, aún cuando partiésemos del salario anual de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), la indemnización a percibir por despido objetivo sería de dieciocho mil ciento noventa y un euros con veinticinco céntimos (18.191,25 euros), y, por tanto, inferior a la abonada por la empresa al actor, de dieciocho mil cuatrocientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (18.431,51 euros), no cabe apreciar error alguno, ni, consiguientemente, calificar el mismo como inexcusable, lo que comporta la desestimación de la infracción invocada en relación a este particular.

En suma, acreditada la causa de despido objetivo expuesta en la carta, y sin que exista error en la indemnización puesta a disposición del trabajador, procedía calificar como procedente el despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, consolidando en su haber el actor la indemnización percibida; lo que conlleva la estimación del recurso, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



SEXTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartado 1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

' ESTIMAR la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Alejo , contra BERSHKA LOGISTICA SA y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido del trabajador demandante de fecha 11.05.2018, con condena de la empresa, conforme se deriva del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social, a readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir o a satisfacerle la indemnización correspondiente, calculada a razón de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades, entre el día de antigüedad, 1.03.2001, y el día de la publicación del RD 3/2012 de reforma laboral, 11 de febrero de 2012, más una indemnización de 33 días de salario por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades, calculada entre el día de entrada en vigor de la citada reforma, 12 de febrero de 2012, el día del despido, 11.05.2018 , siendo un total de 39.557,51 euros debiendo descontar la indemnización ya percibida por el actor (18.431,51 euros), siendo un total de 21.126 euros.

Opción entre readmisión o abono de indemnización que la empresa deberá de ejercitar en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que opta por la readmisión si no hace ejercicio de la facultad de optar.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, D. Alejo , mayor de edad con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de 'BERSHKA LOGISTICA SA' con CIF A-78.111.671 y domicilio social en la localidad de A Coruña, Av. Diputación, desde 1.03.2001, ostentando una categoría profesional de 'mozo especializado', percibiendo un salario anual bruto con la inclusión de la prorrata de pagas extras de 18.642,43 euros, prestando servicios en el centro de trabajo PG Inditex sito en la localidad de Palafolls , Crtra local tordera-palafolls 9, mediante relación laboral indefinida a jornada completa, sin que el trabajador haya ostentado funciones de representación ni sindicales, si bien el trabajador se encuentra afilidado al sindicato de CCOO.



SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 11.05.2018, obrante en autos y cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, la empresa comunicó al trabajador la extinción de su puesto de trabajo por despido objetivo, con efectos del mismo día.

En ella la empresa indica que: ' el motivo de la presente comunicación es poner en su conocimiento que, con efectos de 11 de mayo de 2011, nos vemos en la obligación de extinguir la relación laboral que le une con esta empresa por faltas de asistencia al trabajo, Que superan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, alcanzando el total de faltas de asistencia mas el 5 por 100 en los doce meses anteirores a la fecha del despido. En concreto el porcentaje de absentismo en el indicado perido de dos meses alcanza el 36,58%, siendo a su vez el porcentaje de faltas de asistencia en doce meses, superior al 5% tal y como se detalla a continuación.

Por ello de conformidad con los artículos 52.d ) y 53 del ET procedemos a: a) hacerle entrega de esta comunicación escrita, que especifica la causa de la extinción de su contrato de trabajo: las faltas de asistencia al trabajo, que alcanzan el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (30 de agosto a 30 de octubre de 2017) en concreto un 36,58%; alcanzndo el total de faltas de asistencia dentro del periodo de 12 meses anteriores al despido el porcentaje de 13,65% (10 de mayo de 2017 a 10 de mayo de 2018). . En dicho periodo de tiempo Usted acumula un total de 15 altas de asistencia (computables) en un periodo de dos meses consecutivos, de un total de 41 jornadas hábiles, de acuerdo con el siguiente detalle: fecha inicio IT 30.08.2017 fecha fin IT 0 05.09.2017 con 7 dias de baja y 5 dias dentro de la jornada, ausencia injustificada del periodo de 20.09.2017 a 20.09.2017 un dia de baja, periodo deIT de 27.09.2017 a 3.10.2017 con 7 dias de baja de los cuales 5 dias dentro de la jornada, ausencia injustificada de 16.10.2017 a 16.10.2017 con un dia de baja, periodo de IT de 25.10.2017 a 25.10.2017 con un dia de baja y dentro de su jornada, perido de IT de 26.10.2017 a 27.10.2017 con dos días de baja siendo los dos dentro de su jornada, resultando un total de 41 dias totales de jornadas hábiles y 15 dias de ausencia, dando un 36,58% de ausencias. A mayor abundamiento las faltas de asistencia de los últimos doce meses suponen mas del 5% de las jornadas hábiles, que se concretan en el siguiente cuadro, de 10.05.2017 a 10.05.2018 (...). B) así mismo se indica que la indemnización legalmente establecida es de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a la cantidad de 18.431,51 euros netos. Cantidad que se abona por tranferencia en la mañana de hoy dada la ausencia a su puesto de trabajo. C) al haberse realizado la extinción de su contrato sin preaviso, cumpliendo con lo preceptuado por el art. 53ET , le corresponde el abono del importe salarial correspondiente a los 15 días del citado preaviso lo que asciende a un cuantía de 1.840,11 euros netos de acuerdo al desglose que ifgura en su nómina final que aismiso se le entrega, cantidad que será transferida en el dia de hoy a la cuenta donde habituamente ha vneido percibiendo la nomina.(...)'

TERCERO.- Los periodos por los que el actor ha causado baja de IT derivada de enfermedad común son: 10.05.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 10.05.2017 (otitis) 19.05.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 19.05.2017 (diarrea i gastroenteritis) 23.06.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 23.06.2017 (cefalea) 21.07.2017 enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 21.07.2017 (lumbago con ciática) 24.07.201, enfermedad común, dado de alta en fecha 31.08.2017, siendo recaida de la anterior de 21.07.2017 (lumbago con ciática) 30.08.2017,enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 05.09.2017, siendo recaida de la anterior de 24.07.2017 (lumbago con ciática) 27.09.2017,enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 3.10.2017, siendo recaida de la anterior de 30.08.2017 (lumbago con ciática) 25.10.2017,enferemdad común, siendo dado de alta en fecha 25.10.2017, siendo recaida de la anterior de 27.09.2017 (lumbago con ciática) 26.10.2017, enfermedad común, siendo dado de alta en fecha 27.10.2017, siendo recaida de la anterior de 25.10.2017, (lumbago con ciática), 16.11.2017, enferemdad común siendo dado de alta en fecha 19.11.2017 (infección intestinal) 23.11.2017, enferemdad común, siendo dado de alta en fecha 28.02.2018 (absces anal) 05.03.2018, enfermedad común, siendo dado de alta 07.03.2018 ( ciática) 16.03.2018, enfermedad común, siendo dado de alta 16.03.2018 ( infección intestinal) 23.03.2018, enfermedad común, siendo dado de alta 23.03.2018 (ciática)

CUARTO.- El punto 5.1 del acuerdo de condiciones de trabajo de Bershka Logistica SA 2015-2017 establece un plus salarial de bolsa variable, indicando que dicho plus se percibirá en las cuantias que se señalan en el Anexo I, se abonara en 12 mensualidades y se percibirá de forma proporcional a la jornada que se tenga pactada, a partir de los 6 meses de carencia e ira sujeto a unas condiciones: 1) no se aboanra en el peirodo de 1 mes en los siguientes supuestos: a) ausencias: ausencia no justificada, a partir de la tercera baja (incluida) dentro del año (periodo de febrero a enero) b) impuntualidades: 2 retrasos en u mes c) incumplimiento de normas: si se produe sanción disciplinaria en el mes 2) en el caso que se produzcan seis ausencias injustificadas en un año, se dejara de percibir la bolsa durante todo el año (periodo de febrero a enero)

QUINTO.- Conforme al Anexo I del citado acuerdo para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, mozo especializado, se fija un salario anual bruto para 2017 de 20.714,47euros con el siguiente desglose: salario base anual 15.131,05 euros, paga extra beneficios 1.260,92 euros, paga extra verano 1.260,92 euros, paga extra navidad 1.260,92 euros, plus acuerdo 330,00 euros, (19.245,81 euros de salario fijo anual), mas 1.080,00 euros de bolsas de horas.



SEXTO.- El trabajador demandante percibió la cantidad de 18.431,51 euros en concepto de indemnización por despido objetivo.

SEPTIMO.- En fecha 5.06.2018 la actora presentó papeleta de conciliación en el CMAC, celebrándose el acto conciliatorio el 27.06.2018, que concluyó con el resultado 'sin avenencia'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Bershka Logística, SA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido del trabajador demandante, de fecha 11 de mayo de 2018, con condena de la empresa a su readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir, o a satisfacerle la indemnización correspondiente, por importe total de treinta y nueve mil quinientos cincuenta y siete euros con cincuenta y un céntimos (39.557,51 euros), debiendo descontar la indemnización ya percibida por el actor, de dieciocho mil cuatrocientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (18.431,51 euros), ascendiendo a un total de veintiún mil ciento veintiséis euros (21.126 euros). El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación como procedente de la extinción de la relación laboral habida entre las partes.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte demandada recurrente insta la revisión del ordinal quinto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Conforme al Anexo I del citado acuerdo para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, mozo especializado, se fija un salario anual bruto para 2017, de 19.245 euros con el siguiente desglose: salario base anual 15.131,01 euros, paga extra beneficios 1.260,92 euros, paga extra verano 1.260,92 euros, paga extra navidad 1.260,92 euros, plus acuerdo 330,00 euros.

Asimismo, se fija un salario variable consistente en 1.080,00 euros anuales, bajo el concepto de bolsa de horas, el cual no se abonará en los casos fijados en el citado acuerdo'.

Pretendiendo fundamentarse la revisión instada en la documental aportada por ambas partes 'y reflejada en la sentencia', sin mayor precisión, tiene por objeto un concepto de carácter jurídico, cual es la consideración como salario fijo o variable del importe correspondiente a 'bolsa de horas', por lo que se trata de un redactado predeterminante del fallo, lo que denota el carácter impropio de su introducción en el relato fáctico, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 , y 27 de febrero de 2018 -recurso 2108/2015 , entre otras ), y conduce al fracaso del motivo.

Ello sin perjuicio de lo que proceda resolver al dirimir sobre la cuestión jurídica suscitada en relación a este particular.



TERCERO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente denuncia, en primer lugar, la vulneración del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 5 del Acuerdo de condiciones de trabajo de Bershka Logística, S. A. 2015-2017, en relación al importe del salario del trabajador, que, se postula, debería corresponder al resultante del cociente de las últimas doce nóminas, correspondientes a mayo de 2017 a abril de 2018. A ello añade que el salario abonado no ha sido inferior al fijado en el Acuerdo de condiciones de Trabajo de Bershka Logística, S. A. 2015-2017, sino que corresponde a los días de prestación efectiva de servicios, por lo que a él procede estar.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la empresa pretende cambiar el salario probado a efectos indemnizatorios por el cauce de la infracción de normas sustantivas, lo que debería comportar la desestimación del motivo formulado. En cualquier caso el salario a efectos indemnizatorios no puede ser inferior al determinado en el Acuerdo de condiciones de trabajo anteriormente citado, por lo que procede estar al determinado por la resolución de instancia.

La cuestión atinente al cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios ha sido unificada por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en el sentido que recuerda la sentencia de 17 de diciembre de 2013 (recurso 521/2013 ): 'La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: 'cuarenta y cinco días de salario , por año de servicio'], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30 ,42 días [ 365 /12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC ['Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan'] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/1972 ]'.

Combate la parte recurrente el cálculo salarial a efectos indemnizatorios determinado por la sentencia de instancia, por considerar que tomó como base las últimas trece nóminas del actor, y no así las últimas doce, lo que habría dado lugar a un mayor importe indemnizatorio.

Como necesario punto de partida, las aseveraciones de la parte recurrente sobre haber sido abonado un salario inferior al pactado en el Acuerdo de condiciones al actor, debido a que el mismo respondió a la efectividad de su prestación laboral, no resulta del relato fáctico de la resolución de instancia, al que necesariamente procede estar.

A ello ha de añadirse que, no habiendo sido instada la revisión del ordinal primero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en que expresamente se consigna como salario anual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, el de dieciocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (18.642,43 euros), a tal pacífico dato procede estar, lo que conduce al fracaso de la infracción denunciada en relación a este particular. En cualquier caso, postulando la propia parte recurrente el importe que obra en el referido ordinal, el motivo formulado resulta huérfano de fundamento, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá.

Ciertamente, la sentencia de instancia no resulta clara en la fijación del salario del actor, por cuanto, si bien en el ordinal fáctico primero concluye que percibe un salario anual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extras, de dieciocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (18.642,43 euros), y en el inmodificado ordinal quinto que el Anexo I del acuerdo de empresa para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, fijan un salario anual bruto para 2017 de veinte mil setecientos catorce euros con cuarenta y siete céntimos (20.714,47 euros), correspondiendo a salario fijo anual el de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), en el fundamento jurídico quinto se concluye que el salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas sería de cincuenta y seis euros con cuarenta y un céntimos (56,41 euros), en tanto el mensual bruto de mil seiscientos noventa y dos euros con cuarenta y cuatro céntimos (1.692,44 céntimos). Ahora bien, parece responder a un error material la referencia de la magistrada a quo a las nóminas de abril de 2018 a abril de 2017, dado que, tal como postula la parte recurrente, el cálculo se efectuaría sobre las nóminas de mayo de 2017 a abril de 2018, que entendemos que no modifica el dato consignado en el ordinal fáctico primero, atinente al percibido por el actor.

Cuestión distinta es que la indemnización calculada conforme a tal salario resulte, a juicio de la magistrada a quo, insuficiente, de conformidad con lo prescrito en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , lo que resultará dirimido en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Por ello, no ha lugar a estimar la infracción invocada en relación al salario del actor, debiendo estarse al consignado en el hecho probado primero de la sentencia, lo que conduce a desestimar el segundo de los motivos del recurso, en relación a este particular.



CUARTO .- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 (sentencia número 744/2018 ), del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2018 , y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 28 de julio de 2004 , en relación al dies ad quem del período corto previsto legalmente para el cómputo de las faltas que dan lugar al despido objetivo por absentismo laboral. Pese a que esta denuncia se vea precedida por la del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , resulta necesario el examen con carácter previo de la primera, por cuanto determinará la calificación del despido, con las consecuencias que de ello derivarán para dirimir sobre la adecuación a derecho de la indemnización abonada al actor.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que los cómputos empresariales son erróneos, lo que debe conducir a confirmar el pronunciamiento de instancia que calificó como improcedente el despido.

En aras a clarificar la cuestión controvertida, conviene precisar que, sustentándose la medida extintiva empresarial en faltas de asistencia al trabajo del actor, durante más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (concretamente, en el 36,58% de las referidas jornadas), alcanzando el total de faltas de asistencia más del 5% en los doce meses anteriores al despido, concluye la sentencia de instancia que el cómputo efectuado por la empresa resulta erróneo, por lo que el despido resulta improcedente. Más concretamente, entiende que, dado que para el plazo corto de dos meses debe fijarse el dies ad quem en la fecha del despido (11 de mayo de 2018), no pueden computarse, a los efectos postulados, las ausencias indicadas en la carta de despido de los meses de agosto a octubre de 2017.

Centrado el objeto del motivo formulado, conviene recordar que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores establece posibilidad de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas: 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

Incontrovertido en esta sede el carácter de computables de la totalidad de faltas relacionadas en la carta de despido (ordinal fáctico tercero), por lo que se refiere al cómputo de los dos meses consecutivos previstos en el precepto transcrito, la doctrina, ya reiterada, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la materia es recordada por la sentencia de 5 de marzo de 2019 (recurso 2518/2017 ), en los siguientes términos: 'Doctrina de la Sala en orden al cómputo de los dos meses consecutivos para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas, del apartado d) del art. 52 del ET .

La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en la sentencia de 11 de julio de 2018 , a la que nos hemos referido anteriormente, y en la que se resuelve un recurso que afecta a la misma empresa, procedente de la misma Sala de suplicación.

En dicha sentencia, estimando el recurso, y tomando la doctrina de otra precedente, de 19 de marzo de 2018, rcud 10/2016 , se ha dicho que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Y para ello ha de distinguirse los dos periodos computables a los que se refiere el art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>52 d) del ET , a los efectos de los dos meses consecutivos o de los cuatro meses discontinuos. Así dijimos lo siguiente: 'El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso. Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.''.

En definitiva, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior. Como dice esta Sala 'Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar'. Igualmente, recuerda la Sala, a fin de justificar la interpretación dada al precepto, que 'conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a correr cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada'.

La subsunción del supuesto planteado en la doctrina expuesta comporta que deba ser estimada la infracción jurídica denunciada, por cuanto en el período de doce meses precedente a la fecha en que se adoptó la decisión extintiva (11 de mayo de 2018) se han constatado un número de faltas de asistencia superior al cinco por ciento (5%) de las jornadas hábiles, y, dentro de tal período, en dos meses consecutivos (del 30 de agosto a 30 de octubre de 2017), se han alcanzado un porcentaje superior el 20% de las jornadas hábiles, concretamente el 36,58%; porcentajes ambos no discutidos en el recurso.

Ello conduce a la estimación del motivo formulado, y a la declaración de que la causa de despido respondió a las previsiones del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de que, con carácter previo a calificar el despido, deba dirimirse sobre la infracción jurídica denunciada en relación al artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .



QUINTO .- Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la indemnización abonada al actor, cuyo importe asciende a dieciocho mil cuatrocientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (18.431,51 euros) es acorde a aquella norma, sin que resulte insuficiente, atendiendo al salario declarado probado. Aún cuando éste se considerase por importe de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), la indemnización abonada sería superior a la debida.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que el salario anual es de diecinueve mil seiscientos treinta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (19.634,47 euros), y a efectos indemniza torios el de veinte mil setecientos catorce euros con cuarenta y siete céntimos (20.714,47 euros) por lo que la indemnización por despido objetivo resultaría superior a la que fue puesta a su disposición.

Circunscribiéndose la cuestión controvertida a la excusabilidad del error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo, resulta de interés recordar la doctrina jurisprudencial en la materia. Así, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en relación al carácter excusable del importe de la indemnización puesta a disposición del trabajador o trabajadora en supuestos de despido objetivo ha reiterado que 'el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.998 , con cita de las del mismo Tribunal de 11 de junio y 20 de noviembre de 1.982 , citadas en la de 29 de abril de 1.988 , y posteriormente en la del 2 de octubre de 1.986 ). En relación al salario computable para la indemnización de despido es reiterada al determinar que aquél ha de ser 'el salario 'último' o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales' , prorrateado con las pagas extraordinarias, figurado entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.990 , 30 de mayo de 2.003 , 27 de septiembre de 2.004 , 11 de mayo de 2.005 y 26 de enero de 2.006 ).

Por su parte, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (recurso 2393/2014 ) ha recordado sus anteriores pronunciamientos, del siguiente modo: 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes: STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'.

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 (recurso 2990/2014 ) ha recordado el elenco de supuestos abordados por el Alto Tribunal al dirimir sobre la excusabilidad del error al calcular el importe indemnizatorio a satisfacer en sede de despido objetivo.

Tal como expusimos en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2017 (recurso 3071/2017 ),en relación a la citada doctrina jurisprudencial, 'en resum, bé pot afirmar-se que la frontera entre l' error excusable i l' inexcusable es situa en primer lloc en si la diferència abasta una quantia important i, si és així, s'adscriuen al primer supòsit aquells casos en els què les condicions conformadores del càlcul de la indemnització no són prou clares, mentre que ho fan en el segon els supòsits en els què existeix una omissió del marc legal o dels criteris jurisprudencials'.

Expuesta, en síntesis, la doctrina jurisprudencial aplicable, concluye la sentencia de instancia que, si bien el salario bruto anual percibido por el trabajador era de dieciocho mil seiscientos cuarenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (18.642,43 euros), dado que el anexo I del II Acuerdo de la empresa demandada para los años 2015-2017 era de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), se produjo una 'falta de diligencia por parte de la empresa' al considerar salario base para realizar el cálculo de la indemnización uno inferior al mínimo que fija el convenio, siendo así que con la suma de las nóminas del año anterior se obtiene un salario superior.

Sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución, entorno al error de la magistrada a quo al efectuar el cálculo salarial tomando como base las nóminas de abril de 2017 a abril de 2018 (fundamento jurídico tercero), que no modifica el salario determinado en el ordinal fáctico primero de la sentencia, conviene recordar que, de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, el salario a tomar como módulo de cálculo a los efectos que nos ocupan ha de ser el que el trabajador debía percibir en la fecha del despido, y no el que en efecto viniera percibiendo, conforme a reiterada doctrina en la materia ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010 -recurso 1751/2010 -).

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa, del inmodificado hecho probado quinto se colige que, de conformidad con el Anexo I del Acuerdo de empresa para los años 2015-2017, y para la categoría del actor, el salario fijo anual era de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), al que se adicionaban mil ochenta euros (1.080 euros) de bolsas de horas. Siendo así que este último concepto no es incluido por la sentencia en el importe determinado como procedente para el cálculo indemnizatorio, no procede su adición al mismo, pese a así exponerse en el escrito de impugnación.

Por ello, se constriñe el análisis de la excusabilidad del error a la diferencia existente, a efectos indemnizatorios, entre el importe salarial que venía percibiendo el trabajador, y el que debió tomarse como base de cálculo, cual es el determinado en el Anexo I. Ahora bien, la empresa considera que el citado Acuerdo fue aplicado correctamente, lo que excede del objeto del recurso de suplicación, al no haber sido dirimido por la sentencia de instancia.

En cualquier caso, dado que, aún cuando partiésemos del salario anual de diecinueve mil doscientos cuarenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (19.245,81 euros), la indemnización a percibir por despido objetivo sería de dieciocho mil ciento noventa y un euros con veinticinco céntimos (18.191,25 euros), y, por tanto, inferior a la abonada por la empresa al actor, de dieciocho mil cuatrocientos treinta y un euros con cincuenta y un céntimos (18.431,51 euros), no cabe apreciar error alguno, ni, consiguientemente, calificar el mismo como inexcusable, lo que comporta la desestimación de la infracción invocada en relación a este particular.

En suma, acreditada la causa de despido objetivo expuesta en la carta, y sin que exista error en la indemnización puesta a disposición del trabajador, procedía calificar como procedente el despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, consolidando en su haber el actor la indemnización percibida; lo que conlleva la estimación del recurso, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



SEXTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartado 1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Bershka Logística, S. A. contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Mataró , en autos sobre despido seguidos con el número 357/2018, en virtud de demanda presentada a instancia de don Alejo contra la parte recurrente, y el Fondo de Garantía Salarial, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con desestimación de la demanda, absolver a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Firme la presente resolución, procédase a la devolución de todas las consignaciones y del depósito, así como a la cancelación de los aseguramientos prestados, en su caso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.