Sentencia SOCIAL Nº 2574/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 590/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000590/2022

Ilmos/as. Sres/as.

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a trece de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002574/2022

En el recurso de suplicación 000590/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 001335/2019, seguidos sobre DESPIDO OBJETIVO- CANTIDAD, DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Sara, asistida por el letrado D. José Miguel Molina Cases, contra PAVAPARK MOVILIDAD SL, asistida y representada por el letrado D. Julian García Paya, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente Sara y PAVAPARK MOVILIDAD SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en esencia la demanda formulada por Sara, debo declarar el despido improcedente efectuado por la empresa demandada PAVAPARK MOVILIDAD SL, a la parte actora con efectos desde el día 24-10-2019y debo condenar y condeno a la mercantil PAVAPARK MOVILIDAD SLa que, a su elecci ón, readmita a LA PARTE ACTORA en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido con fecha de efectos 24-10-2019, o le indemnice en la cantidad de1328,44 EUROS(3183,18 euros, de los que se le ha abonado la cantidad de 1854,74euros), en concepto de despido improcedente. El FOGASA deberá de responder del pago de las cantidades salariales reclamadas en los términos previstos en el art.33 ET. La opción por la readmisión o abono de indemnización deberá ser ejercitada en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, advirtiéndose a la citada empresa que de no ejercitar ningún tipo de opción de forma 'expresa', se entenderá que procede la 'readmisión'.En caso de que la empresa opte por la 'readmisión', debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 22,26.-euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios, debiendo en este caso la parte actora restituir la indemnización percibida.Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia de las empresa.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' Primero: Sara, mayor de edad, y con DNI: NUM000, prestaba servicios para la empresa demandada, (dedicada a gestionar el aparcamiento de la zona azul de Calpe, y como contrata del Ayuntamiento de Calpe) por contrato temporal desde 30-6-2015, que pasó a ser indefinido en fecha 1-9-2018, a jornada completa, con categoría profesional de CONTROLADOR ZONA AZULen el centro de trabajo de Calpe. Y con salario a efectos de despido de 22,26euros/ día brutos. En fecha 16-3-2019, UN COMPAÑERO DE TRABAJO, Luis, presentó denuncia ante la guardia civil de Calpe, por presuntas irregularidades que la empresa está cometiendo en la metodología de trabajo en las adveraciones de las denuncias. Según doc 5de la parte demandante. Por la guardia civil de Calpe se elaboró atestado n.º NUM001 de 2019, ,en fecha 27-9-2019, por supuesto delito de falsedad documento público, delito de estafa y de acoso en el ámbito laboral- moobing, en virtud de la denuncia de 16-3-2019.En fecha 27-9-2019, la demandante en los presentes autos, prestó declaración en calidad de investigada, en el atestado citado. Doc. 4 de la parte actora. En fecha 22-7-2020 en la diligencias previas 770/2019 del Jdo Instrucción 1 de Denia, se acuerda practicar diligencias. Se le entrega carta de despido, doc 7del ramo de prueba de la parte demandante , de fecha 10-10 2019, por causas objetivas, y con fecha de efectos del 24-10-2019, en la que se le comunica que el contrato del que es adjudicatario PAVA PARK , cesa de manera definitiva el servicio al que el trabajador está adscrito, habiendo perdido PAVAPARK la adjudicación del mismo por finalización del contrato. Y le indican que esoles obliga a adoptar la decisión de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas y productivas, en virtud del art 52c ET. Le indican que le corresponde indemnización de 1854,74euros, que ponen a su disposición por cheque, que le es abonado al trabajador. ( doc 7 del ramo de prueba d ella demandada). Y también le es abonado finiquito por 592,05euros, en fecha 30-10-2019.La empresa demandada, suscribió con el ayuntamiento de Calpe, en fecha 24-4-2015, contrato de GESTIÓN DE SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO REGULADO EN VÍA PÚBLICA, para un plazo de 48 meses, y por Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 23-42019, se `prorroga el plazo por 6 meses. En fecha 20-7-2020, firman de nuevo, entre ayuntamiento de Calpe y PAVAPARK MOVILIDAD SL, CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO REGULADO EN LAVÍA PÚBLICA., con un plazo de vigencia de 48 meses. Según doc 11y 17de la parte demandada. Y en fecha 2-6-2020 , la parte demandada, celebra contrato de leasing con CAIXABANK para la adquisición de 26 parquímetros. Doc 18 parte demandada. En la misma fecha que al actor, en 10-10-2019, se despide al resto de trabajadores. Para la nueva concesión, se contrata a trabajadores por contratos de fecha 20-7-2020, hasta fin de obra o servicios determinado. Entre los nuevos trabajadores contratados para la contrata de julio 2020, no está el demandante. Segundo: Que en fecha 2-1-2020se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, por papeleta presentada el 21-112019, con el resultado de SIN AVENENCIA. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sara, adhiriéndose el Ministerio Fiscal y PAVAPARK MOVILIDAD SL, habiéndose impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Benidorm de fecha 17-6-21 en autos 1335/19. En la sentencia es objeto de análisis el despido por causas objetivas que lleva a efecto la empleadora Pavapark Movilidad S.L. respecto a la empleada Sara, despido de fecha 10-10-19 y que solicitada la declaración de nulidad por la actora fue declarado improcedente por la sentencia recurrida.

El recurso se formula por ambas partes. El recurso de Pavapark S.L. lleva a efecto la articulación de tres motivos, un primero al amparo de la letra b del art 193 de la LRJS y otros dos al amparo de la letra c del mismo art con alegación de censura jurídica, en defensa de la procedencia del despido. Recurso al que se opone mediante escrito de impugnación la trabajadora.

El recurso de la trabajadora no pretende la modificación del relato de hechos articulando de forma exclusiva el recurso al amparo de la letra C de art 193 de la LRJS con alegación de infracción jurídica, en solicitud de nulidad del despido. Y frente al mismo la empresa formula impugnación si bien al amparo de las previsiones del articulo 197 de la LRJS insta con carácter previo la modificación de hechos probados a los efectos de formular tal impugnación.

Lo expuesto determina que primer lugar deberemos por adecuada sistemática resolver las cuestiones de carácter fáctico para que una vez fijado el relato de hechos se pueda dar respuesta a la censura jurídica plateada.

SEGUNDO.-Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados deben analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

TERCERO.-Sobre tales premisas procede analizar las modificaciones facticas que se instan, pretendiendo la empresa en primer lugar la adicion de un hhco probado bis del siguiente tenor literal:

'PRIMERO BIS.- La empresa, cuenta en la Provincia de Alicante con un único Código de Cuenta de Cotización, con enumeración 0111 - 03131378652, al que pertenecen dos centros de trabajo y en el que a fecha noviembre de 2020 y 12 de enero de 2021, en ambos casos, existen un total de 13 trabajadores dados de alta.

En este Código de Cuenta de Cotización se encuentran incluidos 9 trabajadores que prestan servicios en la concesión de Calpe, en la que venía trabajando el actor, que fueron contratados a partir del 20 de julio de 2020 que es cuando se firma la nueva adjudicación de la concesión a la Empresa. Los otros 4 trabajadores pertenecen al centro de trabajo de Callosa de Segura y que prestan servicios como 'CONTROLADOR ZONA AZUL'.

En el CCC de Alicante, la Empresa llevó a cabo un ERTE de fuerza mayor con motivo de COVID, EXPTE: NUM002, con la suspensión de contratos /reducción de jornada de 4 personas trabajadoras.

En Valencia cuenta la Empresa con 3 centros de trabajo, en los que a fecha de noviembre de 2020 existían dados de alta 13, 22 y 2 trabajadores. Uno de estos centros de trabajo se vio afectados por la situación sanitaria provocada por el COVID-19, habiéndose tramitado ERTE de fuerza mayor: EXPTE: NUM003, suspensión de contratos/reducción de jornada de 1 trabajadora.

En Tarragona la Empresa cuenta con un centro de trabajo en donde se ha venido aplicando un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, por causa del COVID, desde el 18 de mayo de 2020 y prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2020.

El citado centro de trabajo contaba con dos trabajadores a fecha 15 de mayo de 2020 y a fecha 12 de noviembre de 2020 contaba ya sólo con un empleado.'

Fundamente su pretensión en los folios 335 a 339, 444, 157 a 167, 445 a 458, 355 a 437, 340 a 354, 340 a 343, 351 a 354, 348 a 350, 346 a 347.

Con tal solicitud pretende la empresa acreditar la inexistencia de vacantes donde recolocar al trabajador cesado, y ello ante la genérica manifestación de la sentencia que existiendo otros centros de trabajo podría ser recolocado el trabajador, incluso por el hecho de que la empresa hay resultado 9 meses mas tarde nueva adjudicataria de la concesión o contrata de la administración. La articulación del motivo no puede ser admitida puesto que se pretende por via de la afirmación de hechos positivos llegar al establecimiento de un hecho negativo (ausencia de vacantes) hecho negativo que no debe tener acceso al relato de hechos en razón de las previsiones del art 97 de la LRJS, puesto que el relato de hechos debe ser realizado en positivo. La sentencia en modo alguno razona ni establece como cierto que existan vacantes sino que viene a otorgar una hipotética posibilidad de recolocación como un motivo de improcedencia del cese, lo que como se vera no posee trascendencia. Y es mas, en todo caso como demuestra la articulación del motivo el mismo esta trufado de valoraciones e incidencias que no acreditan siquiera el hecho que se pretende adverar, y en concreto en su caso como elemento decisorio la posibilidad de haber sido contratado el trabajador el trabajador por cuenta de la empresa en el momento de la nueva adjudicación de la concesión, no siendo objeto de controversia que la trabajadora cesada en octubre de 2019 no fue objeto de contratación por la empresa con la nueva adjudicación del mismo servicios en junio de 2020. Estamos en definitiva ante una redacción de hechos que no acredita error por parte del juzgador sino ante una redacción incluso de hechos que solo supone defender la postura del recurrente, sin acreditar error, lo que excede del contenido del recurso de suplicación.

Como segunda solicitud de modificación fáctica insta la empresa la modificación del párrafo cuarto del hecho probado primero, con el siguiente tenor literal, que supone la adición del texto reseñado en negrita:

'La empresa demandada, suscribió con el ayuntamiento de Calpe, en fecha 24-4- 2015, contrato de GESTIÓN DE SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO REGULADO EN VÍA PÚBLICA, para un plazo de 48 meses, y por Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 23-4-2019, se `prorroga el plazo por 6 meses. En fecha 20-72020, firman de nuevo, entre ayuntamiento de Calpe y PAVAPARK MOVILIDAD SL, CONTRATO ADMINISTRAGTIVO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO REGULADO EN AL VIA PÚBLICA., con un pazo de vigencia de 48 meses. Según doc 10 y 16 de la parte demandada. Y en fecha 2-6-2020 , la parte demandada, celebra contrato de leasing con CAIXABANK para la adquisición de 26 parquímetros.Adicionalmente, la empresa ha realizado tareas de mantenimiento y ha adquirido otros materiales por importe de 32.328,15 euros, entre los que se encuentra, por ejemplo, adquisición de señales de acero, postes de acero, material mobiliario, o maquinaria Smart Parking Node o Smart Parking Chemical.'

Esta revisión se fundamenta en el Documento 19 de los aportados por la empresa, folios 295 a 303 de autos.

No puede tener favorable acogida la modificación instada puesto que del examen de los documentos no se puede determinar con literosuficiencia que los gastos que se reflejan en las facturas tengan como destino en todo caso las actuaciones de la puesta en funcionamiento de la nueva contrata a la que se refiere. La propia sentencia reconoce la adquisición de nuevos material para la nueva contrata y ello determina que sea preciso para su instalación obras e indicación viaria pero en modo alguno acredita el importe monetario que pretende imputar como error del juzgador. Estamos en presencia de nuevo de una redacción por mero interés de la parte recurrente sin que se acredite error tras la valoración parcial e interesada de los documentos que aporta.

La tercera solicitud que lleva a efecto la empresa al impugnar el recurso de la trabajadora (art 197 de lLRJS) viene a instar la redacción del hecho probado primero con la siguiente literalidad, incluyendo el tenor que aparece en negrita:

'En fecha 16-3-2019, UN COMPAÑERO DE TRABAJO, Luis, presentó denuncia ante la guardia civil de Calpe, por presuntas irregularidades que la empresa está cometiendo en la metodología de trabajo en las adveraciones de las denuncias. Según doc 5 de la parte demandante. Por la guardia civil de Calpe se elaboró atestado nº. NUM001 de 2019, en fecha 27-9-2019, por supuesto delito de falsedad documento público, delito de estafa y de acoso en el ámbito laboral-moobing, en virtud de la de denuncia de 16-3-2019. En dicho atestado aparecen como Autores/investigados los siguientes trabajadores de la compañía:

Dña. Hortensia.

Dña. Jacinta.

Dª. Sara.

D. Luis.

D. Marco Antonio.

Dña. Lorenza.

D. Abilio.

D. Agapito.

D. Alejandro.

En la documentación judicial aparece únicamente como denunciante o accionante D. Luis, que interpone denuncia contra Dª. Hortensia.

En fecha 27-9-2019, la demandante en los presentes autos, prestó declaración en calidad de investigada, en el atestado citado. Doc.4 de la parte actora.

En fecha 22-7-2020 en las diligencias previas 770/2019 del Jdo Instrucción 1 de Denia , se acuerda practicar diligencias. En el citado procedimiento PAVAPARK MOVILIDAD, S.L.aparece como denunciante/querellante.'

Esta revision se fundamenta en el Documento 4 y 5 de la actora y documento 20 de la demandada.

Tal solicitud debe ser admitida puesto que siendo objeto de controversia la existencia o no de una represalia contra la trabajadora en el despido sometido a la sala, la redacción que se pretende y aparece de los documentos referidos se ajusta a la realidad y si bien no acredita error del juzgador si que sirve para clarificar la argumentación y justificación del fallo. Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 - rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Frente a la mera referencia que la actora presto declaración en calidad de investigada en razón de unas actuaciones penales, iniciados por otro compañero de trabajo, el hecho de que tal cualidad de investigada la tuviese el resto de la plantilla posee relevancia para en su caso valorar la existencia de un trato diferente en razón de hechos similares, así como en su caso la existencia de actuaciones de la empresa frente a la actora; obrando que las diligencias frente a los trabajadores se siguen en el jugado de Instrucción de Denia numero Uno.

CUARTO.-Resueltas las cuestiones relativas a la censura fáctica procede analizar las que se articulan por ambas partes como censura juridica. En primer ligar procede analizar los motivos que articula la parte actora en solicitud de revocación de la sentencia para que se acuerde declarar la nulidad del despido, procediendo en consecuencia a la readmisión inmediata del trabajador, con el abono de los salarios de tramitación.Y viene a entender que la sentencia incurre en las siguientes infracciones:

.- vulneración de la la normativa que regula los motivos y efectos del despido nulo, concretamente los arts. 55.5 y 55.6 del ET, los arts. 108.2, 108.3 y 113, estos últimos de la LRJS; el art. 24 de la CE; así como toda la jurisprudencia que desarrolla la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de garantía de indemnidad. Y ello por entender que existen indicios suficientes de la actuación de la empresa frente al trabajador como represalia por su actuación.

.- vulneración de las previsiones de la normativa y jurisprudencia que regula la exposición de hechos en la demanda y a lo largo del procedimiento laboral, así como también la introducción de hechos nuevos. Por lo que atañe a la normativa, concretamente enteiende vulnerados los arts. 80.1 c) y 85.1, in fine, ambos de la LRJS, entendiendo que el hecho de la nueva adjudicacion del servicio a la empresa tras formula demanda de despido no supone un hehc nuevo y puede ser valorado.

Para articular el motivo de infracción jurídica viene a respetar la redacción de hechos probados que obran en la resolución recurrida así como en la fundamentación con tal cualidad fáctica de hechos probados. No se articula por la recurrente motivo de revisión fáctica lo que determina que todas y cada una de las valoraciones fácticas que es introducen en el motivo articulado no puedan ser objeto de valoración puesto que la infracción viene referida no a la redacción de hechos sino en cuanto a la consideración jurídica de si los hechos acreditados pueden suponer indicio suficiente de vulneración de derecho fundamental, y en tal sentido deben ser analizadas las manifestaciones en cuanto a la infracción considerada y considerando en concreto as previsiones del art 181 ap. 2º de la LRJS.

Discrepa de la consideración que da la sentencia en su fundamento tercero y cuarto en cuanto a la existencia de prueba o indicios suficientes sobre la infracción o vulneración de derechos fundamentales imputados a la empresa.

La sentencia viene a exponer en síntesis que de la valoración de la prueba no constan hechos que pudieran valorarse como indicios suficientes de la existencia de una vulneración de derechos fundamentales incardinable en una situación de represalia puesto que el hecho que la actora haya prestado declaración como investigada en virtud de unas actuaciones penales, no posee vinculación alguna con el cese de la actora, peusto que el cese de la actora no deja de ser un cese de toda la plantilla adscrita al servicio de zona azul de Calpe por finalización de la contrata, entendiendo que no cabe valorar el hecho de no haber sido contratada la actora tras la nueva adjudicación por ser un hecho posterior al cese a valorar, cese e 10-10-19. Viene a entender que la no contratación de la actora en julio de 2020 en la nueva contrata puede venir vinculada en su caso a las previas incidencias acreditadas pero en modo alguno se vinculan al cese de la totalidad del personal afectado con idénticas fechas y causas, esto es la perdida o finalización de la contrata o concesión.

Frente a ello no cabe atender la alegación de existencia de indicios en el hehco acreditado de:

.- que la actora prestase declaración como investigada en razón de denuncia formulada por Luis, compañero de trabajo, ante la guardia civil de Calpe, por presuntas irregularidades que la empresa está cometiendo en la metodología de trabajo en las adveraciones de las denuncias. En tales actuaciones vienen implicados gran parte de los trabajadores y todos se han visto afectado por el cese por fin de la contrata, con tratamiento igualitario

.- que la actora no fuese objeto de contratación por la empresa tras el transcurso de nueve meses desde el previo cese si bien puede ser considerado un hecho a valorar ello seria objeto de análisis en el supuesto de que se determinase la existencia de alguna obligación de la empresa de llevar a efecto tal contratación por existencia de sucesión de empresa legal o convencionalmente exigible, lo que ni siquiera se plantea por la recurrente. Tal y como expresa de forma sucinta la resolución recurrida, una cuestión es el despido llevado a efecto y otra valorar la nueva contratación no realizada. Ya advertidos y anticipamos que para valorar la no contratación como elemento indiciario del despido lo que procedería es determinar la obligación de llevar a efecto tal contratación y la actuación discriminatoria y contraria a la garantida de indemnidad vendría generada por la no contratación y no por el previo despido.

Ante tales hechos y consideraciones la sala no puede entender que en el supuesto sometido a consideración estemos ante una situación de vulneración de la garantía de indemnidad, no acreditando los indicios que resultan necesarios.

Existe la doctrina con base en las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de Mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de Febrero, en cuanto a la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, pero para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo quesupone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-' ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo)

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

En el supuesto sometido a consideración la parte recurrente y actora en modo alguno esta impugnando decisión alguna por parte de la empresa que le obligue a acreditar que la misma no supone un uso desviado y contrario a derechos fundamentales del trabajador. Recordemos que el art 181,2 de la LRJS refiere que '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública,corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'Supone que tal alteración de la carga probatoria se funda en los supuestos en que una decisión aparentemente ajustada a derecho por parte de la empresa pueda ser dejada sin efecto por falta de prueba de la misma ante los indicios en contra del trabajador, pero en el supuesto sometido a consideración de la sala no se aprecia decisión alguna por parte de la empresa vinculada a la existencia de las actuaciones penales referidas en hechos probados y sin poder valorar la existencia de la supuestas queja y abusos de la encargada, puesto que ni siquiera la misma consta como expuesta en hechos probados ni se intenta su inserción a través del art 193,b d ella LRJS. Y tampoco procede analizar como indicio el hecho de que la empresa haya sido adjudicataria posteriormente de la misma contrata pasados nueve meses.

Cierto es que se puede alegar como hecho nuevo acaecido entre demanda y juicio pero lo cierto es que tal hecho lo que determinaría es la valoración no del acto de despido sino del acto de no contratación de la parte actora (tal y como ha referido la sentencia dictada en relación a otro compañero de trabajo, Luis, en la sentencia dictada en el recurso de suplicación 15/2022 de fecha 14-6-22). Cuestión esta sobre la que no podemos siquiera analizar su incardinación como propia de una vulneración de derechos fundamentales al no plantearse siquiera en la sentencia ni el en recurso por la parte interesada la cuestión relativa a la obligación de nueva contratación mas alla de la valoración de la recolocación como elemento que impide determinar la procedencia d eun despido por causas organizativas o productivas.

En el supuesto sometido a consideración de la sala en el despido que se analiza (mas allá de los derechos a ser nuevamente contratado el trabajador a ejercitar en el proceso adecuado) vino dado por la perdida de la contrata con afectación a todo el personal adscrito a la misma (con independencia de tener contrato indefinido o de obra y con independencia de tener el carácter de denunciante y denunciado en el análisis de la causa penal antes referida, razón de la modificación fáctica admitida para mayor claridad expositiva) con lo que no se puede entender que el citado cese viniese mediatizado por una consideración diferenciadora de la parte actora en razón de sus circunstancias personales. Lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto por la parte actora.

QUINTO.-La empresa articula dos motivos de recurso por infraccion normativa al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. en concreto, se denuncia la infracción del artículo 52.c) del estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 51.1 et, y al mismo tiempo infracción de la jurisprudencia del tribunal supremo que se menciona en el motivo, pero entre otras: sentencia del tribunal supremo, de fecha 31 de enero de 2018 (recurso 1990/2016), de 3 de noviembre de 2020 ( recurso 1521/2018), de 16 de septiembre de 2009 (recurso 20272008) y de fecha 19 de marzo de 2002 ( recurso 1979/2001).

Viene a entender la recurrente que la consideración de la resolución recurrida en cuanto a que si bien se acreditan las causas objetivas por la perdida de la contrata, la empresa tiene otros centros de trabajo abiertos en otras localidades. y si se tiene que amortizar el puesto de trabajo de Calpe, no tiene porqué extinguirse su contrato de trabajo, cuyo puesto puede estar en otras localidades.

Tal valoración entiende la sala supone vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de causas productivas así como sobre la existencia de obligación de recolocación del despedido por causas objetivas.

Al respecto debemos recordar la doctrina que establecida según la cual la perdida de la contrata de la entidad empleadora que consta como hecho acreditado y que según doctrina del TS constituye causa objetiva que permite la extinción contractual, habiendo expresado la STS 22-3-22 rcud 51/21 que ' la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 31 de enero de 2008, rcud. 1719/2007 (RJ 2008, 1899) ).

A lo que se une incluso que esta misma sentencia respecto a la obligación de recolocación en otros servicios por parte de la empleadora no puede imponerse la misma a la empleadora, al referir que:

También nos hemos pronunciado sobre la cuestión de la exigencia de que la empresa hubiere de recolocar necesariamente a los trabajadores afectados, siendo igualmente constante la tesis jurisprudencial que niega tal obligación por no desprenderse la misma de lo dispuesto en el art. 52 c) ET . Por ello, el que en la empresa pudieran existir otros puestos análogos no desdice el hecho de que la situación con afectación en la actividad empresarial viene ocasionada por causa ajena a su voluntad, teniendo, por tanto, una naturaleza objetiva a la que la ley reconoce como justificación para la extinción contractual. Muchas veces se ha recordado la fundamentación acogida por la STS 19 marzo 2002 (RJ 2002, 5212) (rcud. 1979/2001 ):

Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes...

La STS 78/2018 (RJ 2018, 419) expone que 'Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 (RJ 2003 , 7165) ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 (RJ 2002 , 5212) ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 (RJ 2002, 3788 ) , y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 (RJ 2007, 4648) , entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido'.

La STS 6/2022 de 11 febrero (RJ 2022, 419) (rcud. 4890/2018 ), con cita de esos y otros antecedentes, concluye que el artículo. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma.

En aplicación de tal doctrina procede concluir que la sentencia incurre en infracción normativa ante la inexistencia de la obligación de recolocación a salvo de acreditación de conductas fraudulentas y consta sobre la doctrina expuesta la razonabilidad de la conducta de la empresa.

SEXTO.-Como segundo motivo de infracción normativa viene a alegar la empresa la vulneración por la sentencia de las previsiones del artículo 52.c) ET y de la jurisprudencia del tribunal supremo mencionada en el motivo, pero entre otras: sentencias del tribunal supremo, de fecha 20 de septiembre de 2016 ( recurso 3954/2014), de fecha 27 de abril de 2016 ( recurso 329/2015), de fecha 4 de octubre de 2017 ( recurso 2389/2015) y de fecha 27 abril de 2015 ( recurso 348/2014). y todo ello también en relación con el artículo 44 ET y el artículo 25 del convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector del estacionamiento regulado en superficie y retirada y depósito de vehículos de la vía pública, por inaplicación de estos preceptos.

Tal motivo se viene a alegar ad cautelam por la empresa puesto que dentro del motivo de analisis de la procedencia del despido en razón de la posible reubicacion del trabajador en otra de las contratas de la empresa se viene a exponer que si bien se acreditan las causas objetivas por la perdida de la contrata, la empresa tiene otros centros de trabajo abiertos en otras localidades. y si se tiene que amortizar el puesto de trabajo de Calpe, no tiene porqué extinguirse su contrato de trabajo, cuyo puesto puede estar en otras localidades, y finalmente se añade que 'Ademas de que en julio de 2020 se ha adjudicado de nuevo la contrata a la demandada'

Tal hecho, la nueva contratación acaecida entre demanda y juicio (con nueve meses de dilación entre fin de contrata y adjudicación de una neuva) ya hemos expuesto que puede ser objeto de alegación pero en modo alguno puede determinar que la sala deba analizar la concurrencia de una sucesión de empresa legal o convencionalmente establecida puesto que tales consideraciones jurídicas no son siquiera objeto de controversia en la sentencia recurrida ni se plantean por la parte actora en su recurso. Ni siquiera un supuesto derecho a ser contratada la actora con destino a la nueva adjudicación de la contrata puesto que como ya hemos expuesto tal cuestión tal y como se ha resuelto en el recurso 15/2022, la incidencia respecto a la nueva contratación o llamamiento en 20 de julio de 2020, debe ser objeto de otra acción sobre tal no llamamiento. En cuanto a la alegación inexistencia de sucesión, contrata o subrogación, lo cierto es que más allá de la calificación que reciba, en lo que aquí interesa como se ha dicho se está enjuiciando la acción de despido de 2019, por lo que con independencia de su calificación, lo cierto es que declarada justificada la causa por finalización de la contrata, este extremo sería en su caso objeto de valoración en una eventual acción ulterior sobre el acto de 20 de julio de 2020.

Como expone la doctrina del TS los términos del debate vienen fijados por las partes STS 26 de septiembre de 2017 (rcud.2445/2015), el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 6), de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal 'ad quem' ni pueda valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 169/2013, de 7/Octubre, FJ 4). También se recuerda en esta sentencia de 26/09/2017 que 'el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar..., por... hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' ( STS 29/09/03 -rec. 4775/02; SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; 16/01/06 -rec. 670/05 -; 30/05/07 -rco 167/05-; 07/07/06 -rec. 1077/05-; y 16/12/15 -rcud 439/15-).

Ello supone que respecto a la fundamentación de los motivos la sala no puede suplir la inactividad de la parte recurrente, la STS 11 de mayo de 2017 (rcud.531/2015) insiste en que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/1994 -rec 1881/93-; 17/12/2007 -rec 4661/06-; 23/12/2008 -rec 3199/07- y 11 de mayo de 2017 -rcud.531/2015), de modo que la Sala 'no puede (...) de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida'.

De modo que no siendo objeto siquiera por la sentencia el análisis de la existencia de sucesión, contrata o subrogación como elemento que obligue al mantenimiento de la relación laboral tras el despido, puesto que la improcedencia del despido se determina por la mera posibilidad de recolocación en otras actividades donde se incardina una contrata muy posterior aunque respecto a los cometidos que la extinguida, no puede la sala a analizar la misma, resolviendo realmente como motivo del recurso de la empresa una supuesta consideración que no obra siquiera en la sentencia; por lo que el segundo motivo de infracción normativa articulado por la empresa debe ser desestimado o ni siquiera analizado.

SEPTIMO.-De este modo procede recapitulando desestimar el recurso interpuesto por Sara y estimando el inrterpuesto por Pavapark Movilidad S.L. revocar la sentencia de instancia y desestimando la demanda absolver a la parte demandada de los pedimentos de la demanda declarando procedente el despido por causas objetivas de la actora.

OCTAVO.-No se imponen costas a la recurrente trabajdora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita en cuanto al recuro por la misma interpuesto y desestimado. No procediendo la imposición a la misma pese a la estimación del recurso interpuesto de contrario por la empresa al no poder tener al trabajador como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Ante la estimación del recurso de la empresa procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( art 203, de la LRJS) y procede la devolución de las consignaciones, y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sara y estimamos el interpuesto por Pavapark Movilidad S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Benidorm de fecha 17-6-21 en autos 1335/19, revocando la misma, y desestimando la demanda declaramos la procedencia del despido por causas objetivas de Sara llevado a efecto por Pavapark Movilidad S.L. en fecha 24-10-19.

Sin costas.

Procédase respecto a la empresa recurrente a la devolución del depósito constituido para recurrir asi como a la devolución de las consignaciones, y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0590 22,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente:ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de julio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.