Sentencia Social Nº 2578/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3285/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0000238
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003285 /2013 (-FF-)
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000049 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de VIGO
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALEGA MENDIÑO S.COOP ,
Elisabeth , Juana
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003285/2013, formalizado por EL LETRADO DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 396/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1
de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000049/2013, seguidos a instancia de DOÑA Elisabeth
representada por la Letrada Doña Patricia Alonso Macías-Jorreto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por la
Letrada Dª Cristina González Dios, GALEGA MENDIÑO S.COOP, y DOÑA Juana en su propio nombre y
representación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Elisabeth presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALEGA MENDIÑO S.COOP, y DOÑA Juana , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2013, de fecha veinticinco de Junio de dos mil trece .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante Dª. Elisabeth , nacida el día NUM000 de 1950, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , habiendo prestado servicios para la Sociedad Cooperativa Galega de Mendiño.- Segundo.- Con fecha 17 de octubre de 2012 la actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la jubilación parcial, indicándose que sería relevada por la codemandada Dª. Juana , pretensión que le fue denegada por dicho Instituto 22 de octubre porque en la fecha del hecho causante, 9 de octubre anterior, la empresa había suscrito contrato de relevo con un trabajador que no era desempleado ni tenía concertado previamente con la empresa un contrato de duración determinada, resolución contra la cual interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 26 de noviembre.- Tercero.- La trabajadora relevista Dª. Juana venía prestando servicios para la Sociedade Cooperativa Galega de Mendiño desde el día 7 de septiembre de 2006, cesando voluntariamente el día 9 de octubre de 2012 y siendo contratada de nuevo el día 10 pero incrementando la jornada con la que dejaba de realizar la actora, posibilidad que les había informado favorablemente a las partes la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de proceder a suscribir el contrato de relevo.'

TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Elisabeth , debo declarar y declaro su derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial en el Régimen General con efectos desde el día 11 de octubre de 2012, con la consiguiente validez del contrato de relevo suscrito, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se la abone en la cuantía que legalmente corresponda, absolviendo como absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la trabajadora Dª. Juana y a la Sociedad Cooperativa Galega de Mendiño de las pretensiones contra ellas deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Elisabeth .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social número uno de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día SEIS DE MAYO DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO. - Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandada denuncia la infracción del artículo 12,7, a) del ET , 6 de la Ley 43, 2006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y Disposición Adicional 2ª del Rdto. 1131/2002, de 31 de octubre, manteniendo la existencia de irregularidades en el contrato de relevo que dio lugar a la jubilación parcial de la actora.

Los hechos admitidos precisan que la actora solicitó la jubilación parcial, siendo relevada por otra trabajadora de la empresa, Dª Juana , que prestaba servicios para la empresa desde el 7 de diciembre de 2006, cesando voluntariamente el 9 de octubre de 2012, y siendo contratada de nuevo el día, aumentando su jornada con la que dejaba de realizar la actora.

Lo que la recurrente no acepta es la modificación del contrato de la relevista con la empresa, indefinido a tiempo parcial, por otro de relevo con jornada superior a la que venía disfrutando.

El artículo 12 del ET señala que el contrato de relevo puede celebrarse con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. En efecto entonces, dicha trabajadora no venia disfrutando de dicha contratación, pero lo cierto es que en la fecha de el nuevo contrato estaba inscrita en desempleo.

Y por un lado, se reitera lo que la Sala ya ha señalado en la sentencia cita en la de instancia, de 7 de noviembre de 2012 ; no cabe confundir la situación legal de desempleo del artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social , que da derecho en su caso a las correspondientes prestaciones bien de desempleo bien de otro tipo, tales como subvenciones o ayudas, con situación de desempleo que exige el citado artículo 12, o sea desempleo e inscrito en desempleo, porque primero la norma no lo exige, como sí lo hace en cambio el 209 de la Ley General de la Seguridad Social para la prestación de desempleo, por ello no ha de seguirse una interpretación restrictiva de la norma cuando no es necesario. Y en segundo lugar, la modificación llevada a cabo en la relación contractual de la trabajadora, por sí sola no es motivo para denegar la validez de la contratación. Es cierto que se ha venido manteniendo que la sustitución de un contrato indefinido por otro a tiempo parcial para obtener prestaciones de desempleo cuando menos puede derivar en la presunción de una actuación fraudulenta, por supuesto con las precisiones que la doctrina y jurisprudencia han señalado: No puede establecerse una presunción de ilicitud de toda contratación temporal subsiguiente a una relación laboral por tiempo indefinido, sino que habrá de articularse la actividad probatoria correspondiente para desplegar los indicios que permitan obtener una conclusión de ilicitud en la segunda contratación temporal, máxime si tenemos en cuenta que el art. 35.1 de la Constitución consagra el derecho a la libre elección de profesión y oficio, y a la promoción mediante el trabajo, precepto que quedaría vacío de contenido si al riesgo que comporta el cambio de actividad se uniese de forma automática la perdida de posibles prestaciones de desempleo en el caso de que el nuevo empleo se perdiese por causa no imputable al trabajador.( TSJ Andalucia,26-9-94). En todo caso tal declaración no puede realizarse con base a simples conjeturas sino que debe estar apoyada en hechos concretos incorporados al relato fáctico; que no pueden entenderse como hechos indiciarios del fraude ni el cese voluntario ( art. 4.1 ª y 49,4 ET ) ni la formalización posterior de un contrato temporal, que es la expresión para el trabajador de ese mismo derecho al trabajo, y para la empresa de la facultad de libre contratación que impera en el campo de las relaciones laborales, ejercida de acuerdo con el Rdto. citado. Esta Sala en sentencia de 26-6-90 , ya ha indicado que para que el fraude de ley pueda viciar un contrato privándole de los efectos que le son propios ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquel y el realmente perseguido por las partes, revelando la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. Doctrina toda dictada en supuestos de exigir algún beneficio como sería la prestación de desempleo.

Pero en el supuesto que se contempla, no se vislumbra intención fraudulenta alguna, lo que incluso mantiene la propia Inspección de trabajo a consulta elevada por las partes previamente a la contratación, porque ni la trabajadora jubilada, ni la relevista ni la empresa se benefician de prestación o subsidio alguno, salvo la posibilidad de jubilarse anticipadamente, y mejorar la situación del contrato.

Cabría pensar si la actuación de la relevista incurre en nulidad, porque ya el TS ha señalado su sentencia de 22-6-90 ,que una vez adquirida por el trabajador la condición de fijeza o el carácter indefinido de su relación laboral, no puede luego modificarse válidamente esta condición o carácter aceptando la suscripción de un nuevo contrato temporal, pues la condición de trabajador fijo es irrenunciable, según dispone el art.3.5 del ET por afectar a un derecho fundamental dentro de la esfera jurídico laboral como es la estabilidad en el empleo.

Ahora bien esta afirmación ha de entenderse dentro de un contexto de la protección del trabajador, a fin de que no pueda ser privado de dicha condición por presiones o imposiciones de la empresa, pero no parece lógico que en todo caso se vea privado de modificar dicha relación a cambio de una mejora en la contratación solo posible con un nuevo contrato, por supuesto siempre y cuando no que atisbo de duda sobre la ausencia de presiones.

Y finalmente, ya el TS en sentencia de de 22 de septiembre de 2006 (RJ 20066596), señaló, en referencia a la legislación anterior, que 'en los referidos preceptos se autoriza la jubilación anticipada a los 64 años, siempre que simultáneamente al cese por jubilación se le sustituya por otro trabajador en las condiciones previstas en dicho Real Decreto, ésto es, contratando a cualquier trabajador que se halle inscrito como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo -la situación legal de desempleo es requisito distinto, necesario para obtener las prestaciones de desempleo- bajo cualquier modalidad de contratación vigente, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el art. 15.1 b) del ET ( RCL 1995, 997) , formalizándolo por escrito y con una duración mínima de un año. Con ello se cumple la finalidad de fomentar el empleo, siendo indiferente que el trabajador sustituido hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente. Como en el caso que nos ocupa se cumplen las previsiones establecidas en el Real Decreto de referencia, es fácil concluir que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, ya que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades.' Lo que llevado al supuesto de autos, es perfectamente extensible a la actora, dado el cumplimiento de las exigencias de contratación con la relevista y la ausencia de fraude, abuso de derecho, u otras actuación irregular, de la que en todo caso no sería culpable la actora.

Por ello el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de los social número uno de Vigo, en juicio seguido a instancias de Dª Elisabeth , contra la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA DE MENDIÑO, Y Dª Juana , la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.