Sentencia Social Nº 2579/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 2.579/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 634/07, interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 10 de noviembre de 2006 en Autos núm. 875/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por PROMOCIONES INMOBILIARIAS LEONARDO DA VINCI, S.L., sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, Juan Ignacio y la empresa BAROSAMA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2006 , por la que estima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El trabajador, D. Juan Ignacio , mayor de edad, con DNI nO NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón albañil.

2.- En fecha 15-3-00 cuando el Sr. Juan Ignacio estaba prestando sus servicios para la empresa Barosama SL sufrió un accidente de trabajo al caer desde una altura de unos cinco metros aproximadamente al suelo, produciéndose una fractura de brazo y cadera derechos.

3.- El anterior accidente laboral ocurrió de la siguiente forma: D. Juan Ignacio prestaba servicios como Peón albañil en una obra denominada Residencial "Vela y Ancla" sita en la Avenida de Poniente de Adra (Almería) que se encontraba en fase de estructura cuando el día 15-3-00 y mientras estaba en la tercera planta del forjado recogiendo el cable de la maquinaria encargada de realizar el relleno del muro pisó unos tablones de madera utilizados para el encofrado y situados sobre un hueco existente en dicha planta, los tablones cayeron y el trabajador se precipitó por dicho hueco a la segunda planta del forjado, y de esta, al existir el mismo hueco a la planta primera, cayendo desde una altura de unos cinco metros.

4.- En el accidente laboral de D. Juan Ignacio concurrieron las siguientes circunstancias:

La obra donde sufrió el accidente laboral el Sr. Juan Ignacio era propiedad de la empresa actora Promociones Leonardo Da Vinci SL que en fecha 6-9-99 suscribió un contrato mercantil con la empresa Barosama SL para la realización de las obras de cimentación y estructura de dicha obra.

El hueco por el que cayó el trabajador tenía por finalidad de tragaluz para la iluminación, siendo sus dimensiones de un metro y treinta centímetros por dos metros cincuenta centímetros, mientras que las maderas o tablones del encofrado de dicho hueco, por la acción de la presión que sobre ellos ejercían los puntales colocados para el encofrado y que se habían retirado, permanecían aún sujetos al forjado.

Dicho hueco carecía de medidas de protección colectiva como barandillas rígidas, intermedias y rodapiés, redes horizontales o cualquier otra medida de protección análoga que cubriese el hueco y que protegiese a los trabajadores frente al riesgo de caídas, careciendo de dichas medidas no solo el primero de los huecos por el que cayó el trabajador, sino igualmente el de la siguiente planta. Asimismo no se encontraba señalizado debidamente el hueco en cuestión.

El trabajador accidentado carecía igualmente de cinturón de seguridad anclado a un punto fijo.

Dicho trabajador no había recibido ni formación ni información en materia de prevención de riesgos laborales.

5.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en el accidente de trabajo sufrido por D. Juan Ignacio , proponiendo que se le impusiera a las empresas Promociones Inmobiliarias Leonardo Da Vinci SL y Barosama SL una sanción de 250.001 ptas. por una infracción grave en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como que se le comunicara tal circunstancia al INSS a efectos de una posible declaración de responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de Seguridad Social proponiendo un recargo del 40% de dichas prestaciones.

6.- Con fecha 29-5-00 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el accidente de trabajo antes referido con la propuesta de recargo de prestaciones.

La Dirección Provincial del INSS remitió oficio a la Inspección Provincial de Trabajo el 6-6-00 para que le informara si había devenido firme la actuación inspectora que justificara el expediente declarativo de responsabilidad, contestando dicha Inspección el14-6-00 en el sentido de informar que el acta de infracción que levantó a la empresa Barosama SL había sido remitida a la empresa, sin que esa fecha el servicio de correos hubiera devuelto el acuse de recibo acreditativo de su notificación. Posteriormente el INSS volvió a reiterar el 12-5-04 su solicitud de información a la Inspección Provincial de Trabajo contestando la misma el 205-04 que el importe de la sanción había sido satisfecho por la empresa Barosama SL.

7.- Una vez recibida la anterior información, la Dirección Provincial del INSS remitió oficio a la empresa actora el 21-10-04 en el que le comunicaba la apertura de un expediente en materia de faltas de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo con fecha 31-5-00 y le daba un plazo de 10 días para que formulara las alegaciones que estimar oportunas.

Una vez realizadas las alegaciones correspondientes, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 5-4-05 en la que acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido el 15-3-00 por el trabajador D. Juan Ignacio y en consecuencia declarar en procedencia de un recargo de las prestaciones de la Seguridad Social de un 40% con cargo a las empresas Barosama SL y Promociones Inmobiliarias Leonardo Da Vinci SL, siendo la responsabilidad de estas solidaria; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28-6-05, que dando así agotada la vía administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Frente a la resolución que en la instancia decretó dejar sin efecto la resolución administrativa que impuso un recargo de prestaciones de seguridad social, por infracción de las normas de seguridad, se alzan el INSS, en cuanto a la censura jurídica, con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, por aplicación indebida del Anexo del RD 286/2003de 7 de Marzo , en relación con el art. 42.3 de la Ley 30/1992 , violación por aplicación indebida del art. 44.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción dada por la Ley 4/1999, y por último, violación por no aplicación del art. 14.1 de la Orden de 18/01/1996 , no aplicación del art. 44.1 de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/99 y no aplicación del art. 27 del R.D. 928/1998 de 14 de mayo que aprueba el Reglamento Gral. sobre ptos. para la imposición de sanciones por infracción de orden social.

A tal respecto esta Sala ha de señalar que el procedimiento aplicable lo será el previsto para el supuesto en concreto que es el aprobado por el RD 1300/95 y que el art 14 de la Orden de 1996 , establece que el plazo máximo para resolver es el de 135 días, que señalaba el art. 6 del RD antes citado, ahora bien la Orden comentada establecía que cuando la resolución no se dictara en el plazo establecido, la solicitud podría entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podría ejercitar las acciones correspondientes que le confiere el art. 71 del texto le la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de la entidad gestora de resolver expresamente el expediente , lo que conduce a estimar que el plazo de 135 días, lo es a fin de proteger el derecho del trabajador, que esta legitimado para iniciar la reclamación, pueda presentar la demanda correspondiente, pero no por ello, si no se ha resuelto expresamente, la decisión administrativa dictada fuera de plazo, no es nula, por cuanto según el art. 63 de la Ley 30/1992 establece que tales resoluciones solo serán anulables cuando así lo disponga un precepto legal, por lo cual hay que entender que la resolución extemporánea de la Entidad gestora, no vicia de caducidad la resolución administrativa, sin perjuicio del derecho de la empresa a instar la prescripción si desde la fecha inicial ha transcurrido el plazo de cinco año correspondientes, lo que implica la nulidad de la resolución impugnada, a fin de que entre a conocer sobre la pretensión subsidiaria recogida en la demanda inicial.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación planteado por PROMOCIONES INMOBILIARIAS LEONARDO DA VINCI, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 10 de noviembre de 2006 , en Autos seguidos a su instancia, sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS, D. Juan Ignacio y la empresa BAROSAMA S.L., debemos anular y anulamos expresada resolución, debiendo dictarse nuevamente, con absoluta libertad de criterio, resolviendo sobre la responsabilidad de la demandante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.