Sentencia Social Nº 2579/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2159/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2.159/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 002159/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.579 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002159/2014, interpuesto contra el auto de fecha 28 de mayo de 2014, dictado por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000613/2007, seguidos sobre ejecución de sentencia, a instancia de Hernan , asistido por la Letrada Dª Mª Ascensión López López y actuando como Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra CORREOS Y TELEGRAFOS SAE representada por el Abogado del Estado, y en los que es recurrente Hernan , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido contiene los siguientes Antecedes de Hecho: I.- HECHOS. Primero.- Demanda. En fecha 17-9-07 se presentó demanda por D. Hernan frente a CORREOS Y TELEGRAFOS SAE, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, que correspondió conocer a este Juzgado, en la que se interesaba se declarara la existencia de la vulneración del derecho de igualdad y el de la tutela judicial efectiva, respecto a la garantía de indemnidad y se le permitiera acceder a la actual bolsa de contratación, se le realizara una prueba de selección '...en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006', y por último se condenara a la demandada al abono de determinada indemnización en concepto de daños y perjuicios. Segundo.- Sentencia de instancia. En fecha 12-12-07 se dictó Sentencia por este Juzgado por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por la actora. Tercero.- Sentencia de suplicación y recurso casación. Formulados sendos recursos por ambas partes, se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana por la que se desestimaba el formulado por la demandada y estimaba parcialmente el de la demandada, en el sentido de '...condenar a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006 y a que le indemnice en la cantidad correspondiente conforme al criterio de calculo establecido en la misma. Por sentencia del TS de fecha 9/3/2010 se desestimó el Recurso de Casación para la unificación de Doctrina preparado por la demandada, quedando firme la dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana. Cuarto.- Ejecución. Que con posterioridad a ello se formuló ejecución de la Sentencia recaída, dando lugar a sucesivas actuaciones en relación al cumplimiento de la misma en lo relativo al abono de indemnización, abono de costas y convocatoria de nueva prueba de selección. Quinto.- Prueba de selección. Finalmente la única controversia que quedó por resolver fue la relativa a la convocatoria de nueva prueba de selección. Así por Providencia de fecha 10-9-09 se requirió a la demandada a fin de que '... de cumplimiento inmediato en el plazo de 10 días a la sentencia dictada en el presente procedimiento, debiendo realizar a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de Junio de 2006 conforme establece el fallo de la sentencia de fecha 30-7-08 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ...'.Finalmente por acuerdo del Director de Recursos Humanos de la demandada de fecha 26-9-11 que obra en autos y que se da aquí por reproducido, se procedió a convocatoria de ingreso para dar cumplimiento a las Sentencias dictadas por Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastian, 1 de Madrid y este mismo Juzgado, señalando que ' Las bases por las que se rige son las contenidas en la Convocatoria de 30 de Junio de 2.006 y la corrección de 5 de julio de 2.006'.Consta en autos documentación acreditativa de telegramas remitidos, entre ellos a la actora, en el que se notificaba que '...serian emplazados para participar en una prueba de selección en análogas condiciones a las que de la convocatoria de Ingreso de Persona Laboral fijo de 30 de junio de 2.006, con anterioridad al día 17 de octubre de 2.011'.Finalmente fue convocada la actora, asi como el resto de afectados, para la realización del ejercicio tipo test para el 16 de octubre de 2.011. Sexto.-Bases de convocatoria. Las bases de la convocatoria fueron aprobadas por la Directora de Recursos Humanos en fecha 30 de Junio de 2.006, constando en autos. Igualmente se constituyó el órgano de selección, integrado por cuatro representantes de la demandada y cuatro representantes de los sindicatos más representativos en la empresa y que igualmente consta en autos. El 23 de octubre de 2.006 por el órgano de selección de la convocatoria acordó los criterios de valoración de la prueba de la fase de examen, estableciéndose una distinción por provincias, al '...ser habitual que las necesidades de personal de algunas provincias se vayan cubriendo a través del oportuno concurso permanente de traslados y que las necesidades de personal de otras provincias, preferentemente Madrid y Barcelona, se tengan que cubrir habitualmente a través del sistema de nuevo ingreso'. En función de ello se establecieron tres grupos de provincias, 1, 2, 3, en las ue cada uno de ellos tenia un distinto nivel de corte, de tal forma que respecto a la primera prueba, el grupo 1 con 97 preguntas validas se consideraba aprobado al contestar correctamente 58 preguntas; el 2 con 97 preguntas válidas se consideraba aprobado con 50 preguntas correctas; el 3 con 97 preguntas váldias se consideraba aprobado con 41 preguntas correctas. Por lo que se refiere a la provincia de Alicante se incluyó en el grupo 2. Las provincias de Guipúzcoa y Madrid se incluyeron en el grupo 3. Séptimo.-Realización pruebas de selección. En fecha 16 de octubre de 2.011 se realizaron las pruebas de selección. En fecha 7-11-11 la Presidenta del órgano de selección procedió a dar publicidad, mediante exposición en las sedes de las Jefaturas Provinciales de Bilbao, Madrid y Alicante, del acuerdo del Órgano de selección de 7-11-11, por el que se procedía a anular dos preguntas del cuestionario, dándose publicidad a las opciones correctas del cuestionario. En fecha 6-3-12 por el Órgano de selección se acordó que ' Teniendo en cuenta los Autos (Sentencias de los Juzgados de lo Social 1 de Madrid, 3 San Sebastian y 2 de Elche) y la Nota de 23 de octubre de 2.006 del órgano de Selección de la Convocatoria de Ingreso de 30 de junio de 2.006, acuerdan aplicar la misma valoración de las pruebas teniendo en cuenta la diferenciación de los tres grupos de provincias: Madrid y Guipuzcoa....superando el cuestionario los candidatos que hayan contestado correctamente 41 preguntas. Alicante...superando el cuestionario los candidatos que han contestado correctamente 50 preguntas'. Con posterioridad a ello por el órgano de selección se procedió a publicar en el tablón de anuncios los concursantes que superaron el test, entre las que no se encontraba la actora al obtener un total de respuestas afirmativas de 49. Octavo.-Escritos de la actora. En fecha 4-5-12 la actora dirigió escrito a la Dirección de Recursos Humanos de la demandada, en el que refería que habría realizado examen de ingreso de personal laboral fijo en fecha 16-10-11, resaltando que 'A la fecha de presentación de este escrito no he recibido noticias del proceso de selección', por lo que interesaba se '...me comunique mi nota de examen y la relación de aprobados en el proceso selectivo tanto en la fase de examen como en la de concurso'. En fecha 18-5-12 (el escrito va fechado el 9-5-12), la actora dirigió nuevo escrito a la dirección de Recursos Humanos que consta en autos y se da por reproducido, por el que solicitaba se '...anule o modifique la Resolución de 6 de marzo de 2012, se publique una nueva Resolución por la que se reconozca a los aspirantes de Alicante, presentados al examen la superación del cuestionario con 41 preguntas aplicando el principio de igualdad de trato en la convocatoria y el principio de condición más beneficiosa y se me notifique la nota obtenida en el cuestionario tipo test'.En fecha 11-6-12 se remitió escrito a la actora por la Presidenta del Órgano de Selección, que obra en autos y se da aquí por reproducido igualmente, en el que se indicaba que dicho órgano habría establecido los mismos criterios que los adoptados en el año 2.006, estableciendo para la provincia de Alicante un numero de preguntas acertadas para superar el cuestionario de 50. Noveno.- Auto de fecha 9/12/2013. Por auto de este Juzgado de fecha 9 de diciembre de 2013 se tuvo por cumplida la sentencia dictada en su día'.

SEGUNDO.- Que contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por la parte Hernan , que fue impugnado por la parte CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE,, solicitando el Ministerio Fiscal igualmente la desestimación del recurso. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al auto resolutorio del recurso de reposición y su precedente, se interpone por la ejecutante recurso de suplicación a través de dos motivos amparados procesalmente en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos se consideran infringidos los arts 5.2 letras a y b de las bases de la convocatoria, y los arts 9.3 , 14 , 23 y 103 de la CE , asi como el art 15 del Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado, asi como la doctrina del Tribunal Supremo que obliga a conectar los procesos de selección de Correos con los principios de capacidad, merito e igualdad con cita de la STS de 13 de mayo del 2013 . Alega la parte que la exigencia de haber fijado el número de aciertos para superar el proceso en el de 50 para la provincia de Alicante, en lugar de 41 aplicados a las de Madrid y Guipúzcoa no se encontraba en las bases de la Convocatoria del 2006 por lo que el Tribunal calificador no estaba autorizado para establecer diferentes pautas de selección, que es lo que hizo al fijar un menor valor a los aciertos obtenidos en Alicante para obtener un mínimo de 7,15 puntos. El segundo de los motivos señala las mismas infracciones pero aplicadas a 'la transformación de la puntuación de una oposición en el supuesto de preguntas anuladas', pues entiende que el órgano de selección se separo de las bases de la convocatoria infringiendo la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 21 de abril del 2014 , sala de lo C.A. Ambos se pueden resolver conjuntamente al afectar ambos al modo de efectuarse el cómputo de respuestas a la vista del número de preguntas válidas.

SEGUNDO.-Dado que el objeto del presente recurso es el determinar si se ha procedido a ejecutar en sus propios términos la sentencia del Juzgado de lo Social y de ésta Sala, tal y como expresa el art 18.2 de la LOPJ , debemos partir de los términos en que se condena a Correos que lo es a 'realizar a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de Junio del 2006'. Dichas condiciones eran las establecidas en las bases de la convocatoria del 2006 con las correcciones de 5 de julio del mismo año. En aquella convocatoria se acordó por el órgano de selección los criterios de valoración de la prueba, distinguiendo entre provincias, estableciendo tres grupos para cada uno de los cuales se establecieron distintos niveles de corte para la obtención de los 7,15 puntos mínimos. Mientras todos tenían el mismo numero de preguntas de 97, para Madrid y Guipúzcoa bastaba con acertar 41 preguntas, mientras para Alicante era preciso acertar 50. En tales términos se procedió en la convocatoria para las pruebas celebradas el 16 de octubre del 2011, en la que se acordó aplicar la misma valoración de las pruebas llevada a cabo en la convocatoria del 2006, especificando el número de preguntas exigidas tanto para Alicante como para Guipúzcoa y Madrid. Por tanto, las condiciones en las que se llevaron a cabo las pruebas del año 2006 y las de octubre del 2011 fueron las mismas.

Respecto a la capacidad del órgano de selección para proceder a establecer criterios de valoración, atendiendo a la situación de cada provincia, tal posibilidad se encontraba prevista en la base sexta de la convocatoria del 2006, en la que se hacia constar: 'El órgano de selección encargado de efectuar las pruebas adoptará las medidas que considere oportunas para la realización del proceso selectivo, aprobando las instrucciones y criterios de valoración que estime pertinentes.', lo que hizo por resolución de 6 de marzo de 2012 que se remite a los criterios ya establecidos para el año 2006. Tales criterios aparecen justificados en la convocatoria del 2006 'al ser habitual que las necesidades de personal de algunas provincias se vayan cubriendo a través del oportuno concurso permanente de traslados y que las necesidades de personal de otras provincias, preferentemente Madrid y Barcelona, se tengan que cubrir habitualmente a través del sistema de nuevo ingreso'. Por lo que se establecieron tres grupos de provincias con distinto nivel de corte. Tales criterios son los mismos que se han aplicado en las pruebas efectuadas con la nueva convocatoria.

Cabría plantearse si la aplicación de tales criterios infringieron el principio de igualdad, y si ello puede ser alegado ahora, dado que ello no fue objeto de impugnación en la convocatoria inicial. Pues bien, aún tratándose de una cuestión nueva, podría plantearse la misma con carácter prejudicial, dado que no fue objeto de expresa impugnación ni en el 2006 ni en el 2012, pero ni siquiera con dicho carácter y atendiendo especialmente al principio de tutela judicial efectiva podríamos considerar que se ha infringido el principio de igualdad, pues si bien la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993, entre otras), como la de esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 1991 , 22 de mayo de 1991 , 22 de noviembre de 1991 , 14 de octubre de 1993 , 7 de julio de 1995 , entre otras) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado, es obvio que en estos supuestos la justificación se encontraba en las situaciones de desigual necesidad en la cobertura de las vacantes y necesidades de la Bolsas de trabajo de las diferentes provincias que justificaban una valoración en el acceso al trabajo.

Por último, y en cuanto a si se ajustaron el número de respuestas acertadas previamente fijadas con el hecho de haberse procedido a la anulación de dos preguntas, se trata de una cuestión que difícilmente tiene encaje en el recurso, dados los términos en que se estableció la condena a la entidad demandada. No obstante y a la vista de que el número de preguntas cuyo acierto se exigía era el mismo en la convocatoria anterior y en la nueva, y que tales criterios fijaban el número de respuestas válidas para luego valorar cada respuesta para obtener así el número de puntos mínimo para ser seleccionado, no cabe aceptar que con ello se infringieran las bases de la convocatoria.

Pero, ademas, debemos señalar, a la vista del precedente ya resuelto por ésta sala en la resolución del recurso de suplicación nº 2082/2014, que han seguido otras, que tal cuestión resulta novedosa respecto a lo aducido en la instancia, tal y como apunta el Abogado del Estado al impugnar el recurso y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Por otra parte y a efectos obiter dicta, cabe añadir que la cuestión ahora planteada por la defensa de la recurrente excede también del ámbito de la ejecución de sentencia que es en el que nos encontramos y al que se han de ceñir los pronunciamientos de la presente resolución, lo que también conduce a desestimar la censura jurídica expuesta.

Por tanto, y en consecuencia, procede el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la resolución que decretó tener por ejecutada la sentencia de referencia. En idéntico sentido y como precedente, la sentencia de esta misma sala resolutoria del recurso de suplicación nº 2082 del 2014

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Hernan , contra el Auto de fecha 28 de mayo del 2014 y su precedente, dictados por el Juzgado de lo Social n º. DOS de los de ELX y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2159 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.