Sentencia Social Nº 258/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1961/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 258/2.006

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de Enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.961/2005, interpuesto por Dª. Erica contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 30 de Septiembre de 2.004 en Autos núm. 996/2003, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Erica sobre Reclamación de Cantidad contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 30 de Septiembre de 2.004 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que la parte actora Doña Erica , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para el Organismo demandado Servicio Andaluz de Salud, ostentando categoría profesional de Auxiliar de Enfermería en el Centro de Trabajo del Hospital Torrecárdenas de ésta Capital y realizando su actividad en turno rotatorio.

2º.- Que el cartón relativo a la jornada de trabajo de la actora para el año 2.001 establecía una jornada de trabajo a realizar de 1.483 horas e igualmente el cartón relativo al año 2.002 establecía la misma jornada de trabajo para el año 2.002 tal y como consta a los folios 24 y 25 de autos que aquí tenemos por reproducidos.

3º.- Que el Acuerdo de 27 de diciembre de 1999 (LAN 200060) (BOE Junta Andalucía núm. 15 8-2-2000 pg. 1614), con las organizaciones sindicales sobre retribución y jornada del personal dependiente Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2000-2002, que a su vez ratificaba el Acuerdo de fecha 28 de octubre de 1999 de la Mesa Sectorial de Sanidad entre el SAS y Organizaciones Sindicales (CEMSA TSE, CC.OO, UGT y CSI-CSIF), sobre adecuación de retribución y jornadas del personal dependiente del SAS, estableció:

«Cuarto.- La reducción de la jornada laboral a 35 horas es un compromiso del Gobierno andaluz en su estrategia de generación de empleo. En este sentido, se fija una jornada máxima de 1.582 horas para el turno diurno y de 1.483 y 1.450 horas, respectivamente, para los turnos rotatorios y nocturnos, estableciéndose la reducción de la jornada con anterioridad a la finalización del ejercicio 2002.

4º.- Que el Decreto 112/1.997, de 8 de Abril establece la modalidad C del Complemento de Atención continuada de la siguiente forma:

Art. 1.1 Se establece la modalidad C del complemento de atención continuada que retribuirá la prestación de servicios al margen de la jornada establecida cuando, excepcionalmente, haya de realizarse por el personal Sanitario no Facultativo y personal no Sanitario de los centros asistenciales del Servicio Andaluz de Salud...

Art. 2.1 . La modalidad C del complemento de atención continuada será asignada conforme al siguiente criterio:

a) Atención Continuada «Presencia Física», en función de la participación con presencia física en la efectiva prestación de servicios al margen de la jornada establecida.

b) Atención Continuada «Servicios Localizados», en función de la prestación de servicios localizados al margen de la jornada establecida, entendiendo como tales los que no implican la participación con presencia física.

En esta modalidad, previamente a la realización del servicio, será necesaria la justificación motivada de su ineludible necesidad en relación con las disponibilidades de plantilla del centro afectado, la autorización por el órgano al que se atribuya la competencia, y la articulación de las medidas de control necesarias en orden al carácter excepcional de este complemento retributivo.

2. Dado el carácter excepcional de la prestación de servicios regulada con la modalidad C, se fija como número máximo de horas a retribuir el de 51 horas mensuales. Sólo en situaciones debidamente justificadas podrá superarse el tope máximo mensual de horas fijadas.

Art. 3.1 . Los servicios prestados en régimen de Atención Continuada, modalidad «Presencia Física», serán retribuidos en función del número de horas que efectivamente se. acrediten haber sido realizadas, valoradas aplicando el coeficiente multiplicador 1,75 al cociente resultante de dividir las retribuciones íntegras anuales que le corresponda percibir a cada trabajador, por el número de horas, en cómputo anual, de su jornada de trabajo. A estos efectos, deberán entenderse por retribuciones íntegras exclusivamente las relativas a sueldo base, antigüedad-trienios, complemento de destino y complemento específico, y por jornada laboral anual, la establecida en el Decreto 175/1992, de 29 de septiembre , por el que se regulan las condiciones de trabajo del personal de centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud.

2. Para el cálculo del importe a abonar por Atención Continuada «Servicios Localizados», se utilizará la fórmula establecida en el apartado anterior, aplicando un coeficiente multiplicador de 0,875.

5º.- Que no consta que la parte actora hubiere pedido días de asuntos propios en el período correspondiente a los años 2.001 y 2.002, ni que concedidos y disfrutados no se le computaren como trabajo efectivo en su jornada laboral.

6º.- Que con fecha 30-07-03, se ha procedido a la interposición de preceptiva Reclamación Previa en vía Administrativa que no ha sido atendida.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, cuyo conocimiento compete a esta Sala por haberse presentado la demanda antes de la entrada en vigor de la Ley 55/2.003, de 16 de Diciembre -Estatuto Marco del personal de los servicios sanitarios-, se solicita, con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que el texto del quinto de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia se sustituya por el de que "Durante los años 2.001 y 2.002 la actora disfrutó de 6 días de libre disposición. Dichos días no le han sido computados como trabajo efectivo en su jornada laboral", modificación a la que no puede accederse, ya que los documentos que se mencionan no patentizan lo que por el recurrente se afirma, y ha de recordarse que esta Sala, siguiendo una inveterada doctrina judicial, ha declarado reiteradamente, entre otras muchas en su Sentencia de 30 de Marzo de 2.004 , que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Las elucubraciones que se hacen por quien suscribe el recurso para llegar a la conclusión de que es cierto lo que afirma, no son demostrativas de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo, cuyas conclusiones sobre lo que en el proceso ha quedado acreditado han de ser, por consiguiente, mantenidas.

SEGUNDO.- En lo que atañe al derecho sustantivo aplicado, se alega infracción, por interpretación errónea, del Acuerdo de la Consejería de Salud de fecha 27 de Diciembre de 1.999 por el que se ratificó el Acuerdo alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad de Andalucía entre el Servicio Andaluz de Salud y las Organizaciones Sindicales, sobre jornada y retribuciones del personal dependiente de dicho organismo.

Esta Sala, en la materia de que se trata, ha mantenido que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2.002 , se ciñó al tema de la existencia del trato desigual en el cómputo de los 6 días de libre disposición o permiso de asuntos propios entre el turno diurno y el rotatorio y nocturno y a la discriminación que ello podía generar, sin entrar en la fijación de la jornada, declarando el derecho del personal adscrito a los turnos rotatorio y nocturno a disfrutar de 6 días de libre disposición y que le fuesen computables como de trabajo efectivo, teniendo que incluirse en la jornada máxima legal de cada turno, condenando al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por tal declaración. A partir de ella se ha considerado que la jornada del dicho personal no había de experimentar alteración alguna por razón de los permisos de libre disposición, de tal modo que la máxima que había de trabajarse en turno rotatorio era de 1.483 horas y en torno nocturno 1.450 horas y en ellas han de incluirse las correspondientes a los días en que se utilice el permiso de libre disposición, de tal modo que si por esta inclusión se superase aquella jornada máxima, se produce un exceso que lógicamente tiene que ser retribuido, lo cual evidentemente no ocurre si tal permiso no se ha disfrutado, ya que la jornada es uniforme y no aumenta para incluir en ella por exceso los días de libre disposición, ni se reduce para que se pague los que no se han utilizado, puesto que el tiempo cubierto por dichos permisos, que son potestativos, al ser de libre disposición, tienen una consideración igual al dedicado al trabajo. Siendo así que no consta que la actora haya disfrutado de permisos de libre disposición no puede haber producido, por las razones expuestas, el exceso de jornada cuya retribución interesa, y al ser esto lo que se entiende en la Resolución que se impugna, se impone su plena confirmación y la desestimación del recurso que en su contra se formula.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Erica contra la Sentencia dictada el día 30 de Septiembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en Autos seguidos a instancia de aquélla contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en reclamación sobre reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación., debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1961.05 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.