Sentencia Social Nº 258/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2007 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00258/2007

Rec. núm.258 /07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección

D. Juan José Casas Nombela

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a veintiocho de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 258 de 2007, interpuesto por Rocío contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Palencia (autos:243/06 ) de fecha 5 de noviembre de 2006 dictada en virtud de demanda promovida por referida actora contra DIRECICON PROVINCIAL DE PALENCIA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNDOS SOCIALES, INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECLAMACION DE DERECHO Y CANTIDAD , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 19 de junio de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social, demanda formulada por, referida actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO.- Ante la Dirección General de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se presentó el 21.5.1999 por Telefónica de España, S.A.U., solicitud de autorización para rescindir los contratos de trabajo de hasta un máximo de 10.849 trabajadores en los años 1999 y 2000 fundamentada en causa económicas, técnicas, organizativas y de producción, aperturándose Expediente 26/99.

1.1.- En fecha 16.7.1999 se dictó Resolución en cuya parte dispositiva se acordaba:

"1°.- Autorizar a la empresa "Telefónica de España S.A., Sociedad Unipersonal" la extinción de los contratos de trabajo de 10846..trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo relacionados con el expediente, que podrán voluntariamente acogerse al Plan diseñado al efecto y que concreta en el acuerdo de 1.7.1999 y en el documento complementario de fecha 7.7.1999, suscrito con el Comité Intercentros de la Empresa y representaciones sindicales mayoritarias, en la forma, términos y condiciones que se estipulen en el mismo, cuyo texto se adjunta a esta resolución.

SEGUNDO.- Ante la Dirección General de Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se presentó el 25.6.2003 por Telefónica de España S.A.U. solicitud de autorización para rescindir los contratos de trabajo de hasta 15.000 trabajadores en el período de 2003-2007 fundamentada en causas organizativas, productivas y tecnológicas, aperturándose expediente 44/03.

2.1.- En fecha 29.7.2003 se dictó Resolución en cuya parte dispositiva se acordaba:

"1°.- AUTORIZAR a la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. la extinción de los contratos de trabajo de 15.000 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los distintos centros de trabajo que podrán voluntariamente acogerse al Plan diseñado al efecto y que se concreta en el acuerdo de 23.7.03 y en el documento anexo (Plan Social y medidas complementarias de gestión al expediente) suscrito con el Comité Intercentros de JUSTICIA la Empresa y representaciones sindicales mayoritarias en la forma, términos y condiciones que se estipulan en el mismo, cuyo texto se adjunta a esta resolución.

Las extinciones autorizadas deben producirse en las condiciones de voluntariedad y no discriminación que se recogen en los acuerdos aludidos, en los términos que se describen en el Plan Social y medidas complementarias unidas a. esta resolución.

2°.- La empresa comunicará a esta Dirección General y al INEM la lista de trabajadores afectados a medida que vaya haciendo uso de la presente autorización. Asimismo, deberá presentar ante el INEM los documentos de cotización a la Seguridad Social relativos a los trabajadores afectados.

3°.- El período de aplicación de la autorización de extinción de relaciones laborales, comprenderá los años 2003 y 2007, con fecha límite el 31 de diciembre de este último año.

4°.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.a del Real Decreto 625/1985 (redactado por la Disposición Adicional única del R.O. 43/1996 ), los trabajadores cuyos contratos se extingan en virtud de esta autorización se encontrarán en la situación prevista en el arto 208 de la Ley General de la Seguridad Social, sirviendo la presente resolución para acreditarlo a efectos de los derechos que puedan corresponderles derivados de esta contingencia.

5°.- Asimismo, se manifiesta a la empresa que, en el caso de que el expediente incluya trabajadores de 55 o más años de edad, se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 51.15 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

TERCERO.- Que la actora causó baja en la empresa de Telefónica de España SAU el día 1 de octubre del año 2003, en base a un expediente de regulación de empleo formalizado entre la empresa y la resolución de la Dirección General de Trabajo el 29 dé julio del año 2003 con el número 44/2003.

CUARTO.- La actora suscribe dicha baja voluntaria en virtud de un contrato de desvinculación incentivada que formaliza en fecha de 1 de octubre del año 2003, y cuyo tenor literal se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- La memoria explicativa que acompaña al expediente de regulación de empleo se enmarca dentro de un plan social suscrito por Telefónica de España SAU, cuyo contenido y tenor literal se da íntegramente por reproducido y obra al folio 166 de autos.

SEXTO.-La actora percibe de Telefónica de España una renta mensual de carácter fijo de 1.660 Euros, entre la fecha de la baja y la del mes anterior a la que cumpla 61 años. A la actora le fue reconocida una prestación de desempleo por '1 el período de 1 de octubre del año 2003 a 30 de septiembre del año 2005, siendo la Base Reguladora diaria de 88,40 Euros.

El salario mínimo interprofesional vigente en el año 2005 era de 513 Euros brutos al mes.

SEPTIMO.- Solicitado por el actor en fecha 24 de Noviembre del año 2005 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, le fue concedido, hasta que por resolución de 1 de Abril del año 2006 . se revoca dicha prestación.

OCTAVO.- Formulada reclamación previa en vía administrativa se resuelve en sentido desestimatorio, presentando demanda en vía judicial solicitando: "se estime integramente la demanda interpuesta por esta parte y en consecuencia me sea reconocido el derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 45 años, abonándome las cantidades dejadas de percibir desde la fecha de su revocación".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por, la parte demandante, no fue impugnado por la parte demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora por la que pedía la anulación de resolución administrativa dictada por la entidad gestora de las prestaciones de desempleo en la que se deniega el reconocimiento del subsidio de desempleo que había solicitado la parte actora.

En el recurso de suplicación presentado contra dicha sentencia, en primer lugar, quiere introducirse, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , un nuevo hecho probado en el que, resumidamente, se diga que en la memoria explicativa de la solicitud del expediente de regulación de empleo y bajo el título de "El Sector de las Telecomunicaciones en Europa" se hacía un análisis de la situación de dicho sector en el ámbito europeo, explicándose la incidencia de su crisis sobre el empleo, la necesaria reducción de los gastos operativos y el uso de las reducciones de plantilla para conseguir el necesario ajuste.

Es cierto que tales manifestaciones se contienen en la memoria indicada, pero ello resulta por completo intranscendente de cara a la modificación del sentido del fallo, como se verá, por lo que el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega el recurso la infracción del apartado segundo de la disposición transitoria tercera de la Ley 45/2002. Se añade después otra supuesta vulneración, referida esta vez a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo manifestada, entre otras, en sentencias de 18 de septiembre de 1998 y 8 de noviembre de 1993 , según la cual a efectos del cómputo de rentas que excluyen el derecho al subsidio de desempleo no deben incluirse las indemnizaciones por extinción del contrato.

Comenzando por esta última alegación, la misma ha de desestimarse por cuanto la interpretación jurisprudencial citada se refiere a la normativa vigente con anterioridad al Real Decreto-Ley 5/2002 , sustituido posteriormente por la Ley 45/2002 , que es la aplicable a los hechos aquí enjuiciados. Procede en consecuencia entrar en el análisis de la primera argumentación, referida a la interpretación de la Ley 45/2002 .

TERCERO.-El Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, reformó el concepto de rentas contenido en el artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social y, entre otras medidas, incluyó sin matices dentro del concepto de renta "el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo, así como los frutos, rendimientos, intereses o plusvalías derivados de dicha indemnización, sea cual sea la periodicidad de su percepción o forma de pago, y ya se perciban, directamente del empresario o de Organismos o Administraciones Publicas, como complemento o en sustitución de aquéllas, o a través de entidades financieras, aseguradoras o crediticias por cuenta de las empresas, Organismos o Administraciones Públicas cuando respondan al cumplimiento del pago de la indemnización", añadiendo que "en este caso si la indemnización se abona en un pago único sólo se computará si se percibe dentro del año anterior al nacimiento del derecho al subsidio prorrateada entre doce meses, y si se percibe periódicamente se computará a prorrata mensual". Su disposición transitoria tercera excluyó de la aplicación de esta norma "el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo derivada de expediente de regulación de empleo autorizado mediante resolución de la Autoridad Laboral, siempre que el expediente se hubiera iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, y dicho expediente fuera la causa de acceso a la prestación por desempleo contributiva cuyo agotamiento permite el acceso al subsidio".

La norma, sin duda más rígida y ciertamente más tajante que la que después se incluyó, tras la correspondiente tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley, en el texto de la Ley 45/2002 , incluía por tanto en el cómputo de las rentas excluyentes del derecho al acceso al subsidio de desempleo todas las indemnizaciones por extinción del contrato, con la excepción de las derivadas de expedientes de regulación de empleo cuya tramitación se hubiese iniciado con anterioridad al 26 de mayo de 2002.

Sin embargo esta norma fue modificada en el texto de la Ley 45/2002 , resultando que en ésta se excluyó del concepto de renta la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo en su cuantía legal, de forma que sólo se computarían las indemnizaciones en cuanto superasen dicha cuantía:

"Se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos de que disponga o pueda disponer el desempleado derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo no tendrá la consideración de renta. Ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez o de forma periódica..."

Omite la Ley una precisión respecto a la imputación temporal de dichas rentas como la contenida en el Real Decreto-Ley 5/2002 . En cuanto a la excepción transitoria de las indemnizaciones derivadas de extinciones producidas por causa de expedientes de regulación de empleo, la disposición transitoria tercera de la Ley 45/2002 contiene una norma específica de Derecho intertemporal para las indemnizaciones derivadas de expedientes de regulación de empleo, que es la siguiente:

"A efectos del reconocimiento de los subsidios por desempleo y no obstante lo establecido en el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no se computarán como renta ni el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo derivada de expediente de regulación de empleo autorizado mediante resolución de la autoridad laboral, ni las prestaciones públicas, consecuencia de dicho expediente, cuyo objeto sea reponer la parte de prestación por desempleo contributiva que el trabajador tuviera consumida a la fecha de extinción de su contrato o contribuir a la financiación de un convenio especial con la Seguridad Social o atender situaciones de urgencia y necesidad sociolaboral que permitan facilitar los procesos de reestructuración de empresas que pudieran conllevar el cese total o parcial de las mismas o contribuyan al mantenimiento del empleo, siempre que el expediente se hubiera iniciado con anterioridad al 26 de mayo de 2002, y dicho expediente fuera la causa de acceso a la prestación por desempleo contributiva cuyo agotamiento permite el acceso al subsidio. Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente de aplicación cuando el expediente, aun iniciado con posterioridad al 26 de mayo de 2002, traiga causa de planes en sectores en reestructuración en el ámbito de la Unión Europea aprobados antes de dicha fecha (...) Lo establecido en el apartado anterior será asimismo aplicable cuando, tratándose de expedientes de regulación de empleo iniciados a partir del 26 de mayo de 2002, los trabajadores afectados hubieran percibido prestaciones por desempleo como consecuencia de expedientes de suspensión de contratos por la misma causa iniciados en los veinticuatro meses anteriores a dicha fecha".

La norma establece por tanto tres supuestos en los que no se computa en ningún caso como renta la indemnización por extinción del contrato, con independencia de que su cuantía supere la mínima legal, ni las ayudas públicas conexas al expediente y dirigidas a mejorar la protección social del trabajador:

a) Expedientes iniciados antes del 26 de mayo de 2002:

b) Expedientes iniciados a partir del 26 de mayo de 2002, pero que traigan causa de planes en sectores en reestructuración en el ámbito de la Unión Europea aprobados antes de dicha fecha.

c) Expedientes iniciados a partir del 26 de mayo de 2002, cuando los trabajadores cuyo contrato se extingue hubieran percibido prestaciones por desempleo como consecuencia de expedientes de suspensión de contratos por la misma causa iniciados en los veinticuatro meses anteriores a dicha fecha.

Fuera de esos tres supuestos, los demás expedientes iniciados a partir del 26 de mayo de 2002 siguen el régimen ordinario de las indemnizaciones por extinción de contrato, de manera que se computan como renta las cuantías que excedan de la prevista legalmente.

En el presente supuesto el expediente de regulación de empleo se tramitó con posterioridad al 26 de mayo de 2002, por lo que la parte actora parte de dos premisas para evitar el cómputo de las rentas percibidas de acuerdo con el pacto contenido en el expediente de regulación de empleo que extinguió su contrato con Telefónica S.A.U.:

1) Que dichas rentas constituyen una indemnización derivada de la finalización del contrato de trabajo, abonada a plazos y no en un tracto único;

2) Que el expediente de regulación de empleo de Telefónica S.A.U. es el mismo sin solución de continuidad que el aprobado en 1999 y que, en todo caso, trae causa de un plan de reestructuración del sector en el ámbito de la Unión Europea aprobado antes de 26 de mayo de 2002.

Hay que subrayar que es preciso aceptar simultáneamente ambas premisas para la viabilidad del recurso, dado que incluso si considerásemos las rentas del trabajador como partes de una indemnización por extinción de contrato pagada a plazos, lo cierto es que incluso así el exceso sobre el mínimo legal establecido supera el límite máximo de rentas que permite el acceso al subsidio, por lo que sólo el acogimiento a uno de los tres supuestos transitorios de la Ley 45/2002 permitiría acceder al mismo. El término "indemnización legal" contenido en el artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable al caso, que es la que resultó de la Ley 45/2002 , no puede entenderse que comprenda cualquier indemnización pactada en el expediente de regulación, incluso si supera la establecida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (que se calcula a razón de 20 días por año trabajado), porque en ese caso sería inexplicable e inútil el empleo del adjetivo "legal" unido a indemnización, adjetivo cuyo significado remite claramente a la Ley y no a los posibles pactos concluidos entre las partes negociadoras del despido colectivo, y además supondría desconocer la historia de la gestación de esta norma por el paso de la redacción de la misma dada por el Real Decreto-Ley 5/2002 a la contenida en la Ley 45/2002 .

CUARTO.-Es cierto que la distinción entre lo que son mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social por razón de desempleo e indemnizaciones por extinción del contrato no es siempre fácil. Una mejora puede consistir en una cantidad abonada en un único pago y una indemnización puede ser prorrateada en el tiempo y abonarse en tractos sucesivos, lo que induce a cierta confusión práctica. También es posible que las indemnizaciones o parte de las mismas queden aplazadas en su abono, al menos aquellas partes que exceden del mínimo legal irrenunciable. Por lo demás la lógica que se encuentra detrás de ambas es en ocasiones similar, puesto que si la indemnización compensa la pérdida del empleo y aporta unos recursos al trabajador para afrontar su falta en el inmediato futuro, las prestaciones empresariales de mejora de la acción protectora pública por desempleo implican igualmente una aportación al mantenimiento de las rentas del trabajador mientras se encuentra en dicha situación.

Sin embargo lo cierto es que ambas cosas no son idénticas en su concreta configuración jurídica, puesto que la indemnización trae causa de la extinción del contrato y no toma en consideración la duración de la situación de desempleo posterior, ni es incompatible con futuros empleos, incluso cuando se ha pactado el aplazamiento de su pago, fraccionado o no. La cuantía de la indemnización queda fijada en el momento de producirse la extinción del contrato y su conversión en renta sólo puede producirse cuando se constituya con la misma o con una parte de ella un capital coste que, de acuerdo con un contrato de naturaleza financiera y con arreglo a criterios actuariales prefijados, subvenga a los pagos futuros fraccionados que se prevean. Por el contrario la mejora prestacional se vincula a una situación de necesidad, cuya subsistencia es determinante de la de la propia mejora, y el concreto coste que para la empresa pueda tener subvenir a dicha mejora dependerá en concreto, una vez establecidos los parámetros que permiten cuantificar el derecho del beneficiario, de la duración de la situación de necesidad.

Pues bien, en el caso de los llamados "programas incentivados de desvinculación" del expediente de regulación de empleo de Telefónica S.A.U. lo que se pacta es una renta mensual de cuantía prefijada y duración limitada por la edad del beneficiario, que complementa la cuantía de la prestación o subsidio público por desempleo, sin que aparezca como elemento configurador del derecho (más allá de los instrumentos financieros que eventualmente pudiera a posteriori elegir la empresa para cumplir con su compromiso prestacional) la constitución de capital coste de ningún tipo del que sea titular el trabajador y que pudiera revertir a su patrimonio o al de sus causahabientes mediante un rescate anticipado, fallecimiento o cualquier otra causa que impidiera el normal cumplimiento del término previsto, vinculado a la edad del beneficiario. Estamos por tanto ante una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social o, en todo caso, ante una obligación de pago de una renta a término y no ante el pago aplazado de una indemnización, puesto que la cuantía de ésta sería en ese caso indeterminada y dependería de circunstancias totalmente variables e imprevisibles vinculadas a los derechos prestacionales del trabajador y a su vida laboral futura.

Por consiguiente dicha renta no puede beneficiarse de la exclusión de cómputo prevista para las indemnizaciones por extinción del contrato en el artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que, al contrario, habrá de ser computada íntegramente a tales efectos con arreglo al texto vigente de dicha norma.

Con todo es cierto que, dado que los concretos contenidos de los pactos alcanzados en expedientes de regulación de empleo son muy diferentes, la frontera entre ambas figuras no siempre puede establecerse con precisión e incluso en ocasiones esta Sala ha sostenido el carácter de indemnización y no de mejoras prestacionales de determinados pagos posteriores a la extinción del contrato de trabajo por vía de regulación de empleo. Sin embargo esta diferenciación a la postre resulta irrelevante en este supuesto, dado que si admitiésemos el carácter indemnizatorio de los pagos que aquí son objeto del litigio ello llevaría a computar como rentas a los efectos del artículo 215.3.2 de la Ley General de la Seguridad Social solamente el exceso sobre la indemnización legal de 20 días por año con el máximo de 12 mensualidades prevista en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , resultando que incluso así se superaría el límite legal de ingresos aplicable para acceder y/o mantener el derecho al subsidio.

QUINTO.-Así las cosas, la única vía para acceder al derecho reclamado por la parte actora sería, además de entender que estamos ante una indemnización por fin de contrato y no una renta, considerar encuadrado el supuesto en alguno de los puntos de la disposición transitoria tercera de la Ley 45/2002 . En concreto alega el recurrente que el expediente de regulación de empleo trae causa de planes en sectores en reestructuración en el ámbito de la Unión Europea aprobados antes del 26 de mayo de 2002.

La limitación introducida en el Real Decreto-Ley 5/2002 y luego, tras las incidencias habidas en relación a su tramitación como Ley, reformada y suavizada en la Ley 45/2002 , está relacionada con la política legislativa destinada a endurecer las condiciones para el acceso a la jubilación anticipada y a favorecer la prolongación de la edad de jubilación, de la que es expresión manifiesta en fechas inmediatamente anteriores a las normas aquí en cuestión, el Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre , después sustituido por la Ley 35/2002, de 12 de julio , normas en las que se regulan medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. En definitiva es conocido cómo las prestaciones por desempleo y otras vinculadas a diferentes contingencias protegidas por el sistema de Seguridad Social han venido utilizándose ya durante muchos años como forma de instrumentar las llamadas "prejubilaciones", tanto en empresas y sectores en crisis como en otros que no están en tal situación, hasta el punto de que el propio legislador acogió este sistema expresamente en la normativa de reconversión industrial (Ley 21/1982, de 9 de junio , después sustituida por la Ley 27/1984, de 26 de julio ) y llegó a crear el llamado subsidio para mayores de 55 años en la Ley 31/1984 , de protección por desempleo, posteriormente convertido en subsidio para mayores de 52 años por el Real Decreto-Ley 3/1989, de 31 de marzo , de medidas adicionales de carácter social, el cual todavía subsiste.

La utilización de este subsidio como vía para instrumentar situaciones de prejubilación es no obstante fuente de problemas, dado que tal prestación está dirigida legalmente a la protección de la situación de quienes quieren trabajar y no pueden hacerlo por la situación del mercado laboral, lo que es contradictorio con la situación de quien, por acceder anticipadamente al retiro, tiene como objetivo el abandono definitivo del mercado laboral. Es cierto que las políticas públicas en relación con la instrumentación de prejubilaciones por esta vía han sufrido alteraciones con el tiempo, en función de la situación de empleo y de la de las propias cuentas públicas, de manera que el control de la involuntariedad de la situación de desempleo por parte de la Entidad Gestora no siempre se ha desarrollado con el mismo celo. Pero es claro que en la etapa final de los años noventa y los primeros de este siglo se ha producido una significativa inflexión, siguiendo las directrices de las políticas económicas puestas en común por los Estados europeos. Sin haberse derogado el subsidio para mayores de cincuenta y dos años como medida protectora necesaria de unas personas cuya salida laboral presenta ciertamente dificultades muchas veces de gran entidad, lo cierto es que se han adoptado medidas legislativas que impiden o dificultan su uso como vía para la instrumentación de prejubilaciones, incrementando el coste de las mismas para la empresa en beneficio de los fondos estatales de la Seguridad Social. El Real Decreto-Ley 5/2002 , suavizado después por la Ley 45/2002 , es una clara manifestación de este giro de la política de Seguridad Social, al impedir compatibilizar el subsidio de desempleo con todo tipo de ingresos que superen el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, reforzando por tanto la naturaleza asistencial de dicha prestación y desvinculándola de una política de ayudas públicas a las reestructuraciones empresariales.

La dureza inicial de la medida adoptada en el Real Decreto-Ley 5/2002 , que solamente permitía mantener dicha utilización para los expedientes de regulación de empleo cuya tramitación se hubiera iniciado antes de su entrada en vigor, el 26 de mayo de 2002, fue matizada por la Ley 45/2002, que permite dos supuestos transitorios más de compatibilización del subsidio.

El primero de ellos, que ya estaba presente en el Real Decreto-Ley 5/2002 , es el que la extinción del contrato de trabajo se hubiese producido como consecuencia de un expediente de regulación de empleo cuya tramitación se había iniciado con anterioridad al 26 de mayo de 2002. Sin embargo, de acuerdo con los hechos probados, esto no es así en este caso con toda claridad, pese a los esfuerzos argumentativos del recurso. El contrato de trabajo de la actora se ha extinguido en virtud de un expediente de regulación tramitado en el año 2003, en fecha posterior por tanto al 26 de mayo de 2002, por lo que no está amparado en la disposición transitoria como se pretende.

El otro supuesto de régimen transitorio alegado por el recurrente es el relativo a los planes de reestructuración de sectores aprobados antes del 26 de mayo de 2002 en el ámbito de la Unión Europea.

Para comenzar hay que decir que resulta evidente, teniendo en cuenta además la conflictiva tramitación del Real Decreto-Ley 5/2002 y su reconducción a una norma aceptada por los interlocutores políticos y sociales, que el órgano judicial no puede sino aplicar la Ley, puesto que la valoración de su oportunidad y conveniencia corresponde al legislador.

En este sentido parece claro que no corresponde al intérprete decidir en base a consideraciones fácticas sobre la situación del mercado, si una determinada empresa pertenece a un sector en reestructuración en el ámbito de la Unión Europea. La cuestión gira alrededor de la existencia de un plan que ha de haber sido aprobado antes de una determinada fecha. Esa referencia de la norma a un plan aprobado revela claramente que quien había de establecer si un determinado sector se encontraba o no en reestructuración no es el intérprete de la norma, sino la autoridad que había de aprobar el plan de reestructuración, debiendo indagarse para aplicar esa norma qué hemos de entender por plan de reestructuración y por aprobación del mismo, máxime teniendo en cuenta la referencia que se hace a que su ámbito ha de ser el de la Unión Europea.

La mención es ciertamente de difícil interpretación, siendo especialmente destacable que el concepto de reestructuración se remite al ámbito de la Unión Europea. Hay que tener en cuenta que, a pesar de no haber sido derogada, la Ley 27/1984 , de reconversión industrial, resulta inaplicable, por no ser posible la aprobación de nuevos planes de reconversión industrial desde el 31 de diciembre de 1986, de acuerdo con su disposición final segunda. En el marco de la Ley 21/1992, de Industria , sin embargo, se han previsto programas de promoción industrial (artículo 5 ), que pueden ser aprobados, según los casos, por el Consejo de Ministros o la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y que pueden conllevar incentivos y ayudas públicas y/o medidas laborales y de Seguridad Social. En todo caso hay que tener en cuenta que las Comunidades Autónomas e incluso otras Administraciones Públicas pueden, en el ejercicio de sus competencias, instrumentar líneas de ayudas públicas a las empresas para favorecer y estimular el desarrollo económico de los distintos territorios. La remisión sin embargo al ámbito de la Unión Europea descarta que la existencia de este tipo de planes de ayuda, que no siempre se refieren a sectores económicos y cuya finalidad no siempre se corresponde con el concepto de reestructuración, sean por sí mismos suficientes y determinantes para la aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 45/2002 .

En este sentido hay que tener en cuenta que por regla general la normativa comunitaria no establece, como las normas internas, regímenes de ayudas para la reestructuración de empresas, sino que como principio lo que hace es declarar incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Es en el nutrido grupo de excepciones a esta prohibición en el que aparecen los planes de reestructuración en el ámbito de la Unión Europea, manifestados en decisiones o reglamentos comunitarios que autorizan determinadas ayudas dirigidas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo o las destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas o, en general aquellos supuestos en los que el Consejo lo determine en relación a ciertas categorías de ayudas (artículo 87 del Tratado CEE, en la numeración consolidada de Amsterdam). En definitiva los Estados, según el artículo 88.3 del Tratado CEE, deben notificar a la Comisión sus proyectos de establecer regímenes de ayudas para que la Comisión evalúe su compatibilidad con el Tratado o, en caso contrario, dicte una Decisión reclamando su supresión o modificación (si bien en determinados casos este régimen de notificación no es aplicable, como sucede en el marco del Reglamento (CE) número 69/2001 de la Comisión de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas de minimis, o en el del Reglamento (CE) número 70/2001, también de 12 de enero de 2001 , relativo a las ayudas de Estado a las pequeñas y medianas empresas, lo que plantearía algunos problemas si estuviésemos ante estos supuestos, que no es el caso). En determinadas ocasiones existe un Reglamento comunitario específico que regula las ayudas en un determinado sector de forma concreta y que establece prescripciones sobre las mismas a las que ha de sujetarse la decisión de la Comisión (por ejemplo, el Reglamento (CE) número 3094/95 del Consejo, de 22 de diciembre de 1995 , sobre ayudas a la construcción naval, o el Reglamento (CE) número 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002 , sobre las ayudas estatales a la industria del carbón). En definitiva, cuando la Comisión entiende que una ayuda notificada es compatible con el mercado común adopta una "decisión de no formular objeciones", conforme al procedimiento regulado en el Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 (desarrollado por el Reglamento (CE) de la Comisión 794/2004, del 21 de abril de 2004 ).

Podemos concluir por tanto que la referencia de la disposición transitoria tercera de la Ley 45/2002 ha de referirse a todo régimen de ayudas públicas (estén o no cofinanciadas con fondos de cohesión u otros fondos europeos), cualquiera que sea su ámbito territorial, que venga a subvenir determinados gastos en los que incurran las empresas por llevar a cabo procesos de transformación organizativa o productiva de los cuales forme parte integrante una medida de despido colectivo a través de expediente de regulación de empleo, siempre y cuando dicho régimen de ayudas haya sido notificado a la Comisión Europea al amparo del artículo 88.2 del Tratado o de un Reglamento específico para un determinado sector y haya sido objeto de una "decisión de no formular objeciones" o resolución de efecto equivalente anterior al 26 de mayo de 2002.

No cumpliéndose estas condiciones en el caso de autos, al no estar vinculado el expediente de regulación de empleo que produjo la extinción del contrato de la actora a un régimen de ayudas de esta índole y con tales requisitos, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por Dª Rocío contra la sentencia de 5 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Social numero uno de Palencia (autos 243/2006), confirmando el fallo de la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.