Sentencia Social Nº 258/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00258/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0002065 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000250 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000584 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Evaristo

Abogado/a:JOAQUIN IBARRONDO ALVAREZ DE EULATE

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 258/2012

Rec. 250/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a veinte de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 250/2012, interpuesto por D. Evaristo , asistido por el letrado D. Joaquín Ibarrondo Álvarez de Eulate contra la sentencia nº 11/2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja de fecha 10 de enero de 2012 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Evaristo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 10 de enero de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Don Evaristo , nació el NUM000 -1961, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social número NUM001 , siendo su profesión habitual la de socio-administrativo, de la Sociedad Cooperativa Industrial 'La Unión' de Ezcaray (La Rioja).

SEGUNDO.- La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente sería de 1.522,93 euros, con efectos económicos desde el 18/05/2011.

TERCERO.-El actor instó procedimiento de seguridad social sobre incapacidad permanente que concluyó con sentencia de 1 de febrero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Logroño en autos 165/2009, desestimatoria de las pretensiones del actor, en dicha sentencia se indicaba como hechos probados:

'Cuarto.- D. Evaristo presenta el siguiente cuadro residual:

A.P.-

- Estrabismo divergente ojo izquierdo congénito y cataratas en ambos ojos también congénitas, presentando en el año 93 una agudeza visual en ojo derecho de 0'5 y un ojo izquierdo amblíope profundo.

- En Noviembre 91 presentaba crisis vertiginosas e hipoacusia perceptiva en oído izquierdo que no podía identificar cuando se inició, siendo diagnosticado de síndrome de meniere, instaurando tratamiento farmacológico con el que en el año 96 se había logrado estabilización, debiendo seguir la pauta medicamentosa solo de modo intermitente. En audiograma realizado en abril 02 presentaba sordera profunda en OI y audición 20-40 Db en OD habiendo desaparecido los vértigos. En revisión efectuada al año siguiente se apreció caída en graves y agudos en torno a 50-60 decibelios recomendando adaptación de audífono.

- Diagnosticado desde 1997 de rinitis perenne por sensibilización frente a ácaros llevando a cabo inmunoterapia específica en pauta de mantenimiento con buena tolerancia, no precisando tratamiento en 01 y estando sometido a controles por especialista con periodicidad anual.

- A raíz del fallecimiento de su madre debuta aproximadamente en 2006 con síntomas ansiosos e insomnio habiéndole prescrito el médico generalista dos antidepresivos inhibidores selectivos de la recaptación de serotonina sin respuesta.

*E.A.-

- Intervenido de catarata en ojo derecho el 3/07/08 y en ojo izquierdo el 29/01/08. En revisión realizada en Octubre 08 se pareció inicio de presbicia y pseudoafaquia correcta en ambos ojos.

- Ecocardiograma (13/03/08) - Raíz Aórtica normal 30.4 a nivel de senos; arco aórtico normal, Ventrículo Izquierdo de dimensiones normales, motilidad segmentaria normal, espesor de paredes normal, patrón de llenado normal, FE 65%.

- Espirometría (Diciembre 07) - Patrón dentro de límites normales con leve componente obstructivo en vías finas. El proceso se considera estabilizado no siendo conveniente reiniciar inmunoterapia específica ni ampliación de pruebas alergológicas.

- En julio 08 es derivado por el médico de atención primaria al especialista en psiquiatría instaurando combinación de fármacos antidepresivos ISRS y tetracíclico y ansiolíticos en caso de insomnio, y en revisión realizada en Octubre de ese mismo año fue diagnosticado de fobia social por haber presentado en el último año ansiedad de carácter social (esta de años de evolución) con ideación de minusvalía y respuestas vegetativas importantes sobre todo temblor de extremidades superiores.

Quinto.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- AV CC - OD - 0'4; OI - 0'5

- Mantiene pérdida auditiva promedio de 60 Db en OI y sordera profunda en OI.'

Frente a la misma se interpuso recurso de suplicación por la parte actora dictándose sentencia por el TSJ de La Rioja de fecha 17-06-2010 , sentencia n.º 157/2010, por la que se desestimó el recurso de suplicación interpuesto con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de incapacidad permanente se dictó resolución de fecha 27-05-2011 por la que se resolvía denegar la solicitud de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Por la parte actora se formuló reclamación previa contra dicha resolución dictándose resolución de fecha 27-06-2011 por la que se resolvió desestimar la reclamación administrativa previa confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18-05-2011 se indica un cuadro clínico residual de exotropia congénita OI, cataratas bilaterales intervenidas, agudeza visual actual de 0,7 bilateral, diplopía referida por el paciente desde las intervenciones quirúrgicas de cataratas; que produce como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes no se objetivan en estos momentos limitaciones objetivas.

SEXTO.-En el informe de valoración médica del expediente de 16-05-2011, se refleja como conclusiones de deficiencias más significativas:

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Exotropia congénita OI, cataratas bilaterales intervenidas, agudeza visual actual de 0,7 bilateral, diplopía referida por el paciente desde las intervenciones quirúrgicas de catarataa, resto de antecedentes.

Como antecedentes se indican en el informe: estrabismo congénito enfermedad de meniere con vértigos e hipoacusia golpe calor, sobreesfuerzo físico, rabdomiolitis, cirrosis hepatica 1996, rinitis alergia de años de evolución, tratamiento por fobia social 2.008, IQ de cataratas en 2.008.

TRATAMIENTO EFECTUADO

Tras IQ cataratas tosina botulínica en 2.011 y se ha propuesto lente de contacto cosmética en OI con pupila negra y ver grado de adptación. No lleva otros tratamientos.

EVOLUCIÓN

Crónica

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Las derivadas de sus cuadros clínicos residuales no objetivándose en estos momentos claras limitaciones objetivas.

SEPTIMO.-El actor presenta las siguientes dolencias:

-diplopia.

-fobial social, sin tratamiento actual ni manifestación constatada clínicamente.

-enfermedad de Meniere e hipoacusia neural, con hipoacusia profunda en oído izquierdo y con caída de 60 decibelios en oído derecho que porta audioprótesis.

FALLO:

Se desestima la demanda formulada por DON Evaristo contra el INSS-TGSS y en consecuencia se confirma la resolución recurrida en todos sus términos.'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Evaristo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, o, subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual de Administrativo, socio de una sociedad cooperativa industrial dedicada a la actividad de la madera.

Frente a la misma se interpone por la representación letrada del demandante recurso de suplicación que formula con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que dedica el primer motivo del recurso, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de la censura jurídica sustantiva, a la que destina el segundo y último motivo, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley procesal.

SEGUNDO.-Insta en el motivo destinado a la revisión fáctica, en primer lugar, la modificación del hecho probado séptimo, en el que se describen las dolencias del demandante, para que el mismo quede con el contenido siguiente:

'El actor presenta las siguientes dolencias:

- Diplopía.

- Fobial social.

- Enfermedad de Meniere e hipoacusia neural, con hipoacusia profunda en oído izquierdo y con caída de 60 decibelios en oído derecho que porta audioprótesis.

- El menoscabo funcional del trabajador está integrado por una visión monocular, ya que la diplopía obliga la eliminación de la visión por un ojo; la cirugía de estrabismo está descartada para solventar la diplopía, así como prismas y se descarta tatuaje corneal. Audición monoaural por sordera profunda no paliable en oído izquierdo y con una pérdida del 50% de audición en oído derecho, paliable parciamente esta última con audioprótesis; y fobia social con síntomas físicos.

- El trabajador tiene reconocido un grado de minusvalía de un 35%.'

Funda la revisión en dos informes médicos (folios 38 y 149 y siguientes de los autos) y en resolución administrativa por la que se reconoce al demandante la minusvalía del 35% obrante al folio 99 de los autos.

El motivo no se acepta pues el cuadro patológico que se pretende incorporar al relato fáctico no varía sustancialmente del que reconoce la sentencia recurrida (teniendo en cuenta tanto el contenido del hecho probado que se pretende modificar como las afirmaciones con innegable valor de hechos probados que se contienen en su fundamento de derecho cuarto) y, en todo caso, el motivo no pretende poner de manifiesto y enmendar el error patente e indubitado en que haya podido incurrir la Magistrada de instancia a la hora de establecer las dolencias del actor, sino el sustituir la valoración que a ella exclusivamente incumbe de la prueba practicada ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la parcial e interesada de la parte recurrente de manera que con fundamento en prueba ya valorada por la Magistrada de instancia se construya un relato de dolencias y limitaciones funcionales más acorde con las pretensiones del demandante lo que, obviamente no es causa que de lugar a la admisión de la revisión propuesta. Debiendo además añadirse que no se justifica en el motivo la supresión que pretende efectuar de la afirmación que efectúa la sentencia de que el padecimiento de fobia social está 'sin tratamiento actual ni manifestación constatada clínicamente'; y asimismo hay que añadir que el hecho de que al actor se le haya reconocido un determinado grado de discapacidad (en este caso del 35%) en nada resulta relevante para el reconocimiento de una incapacidad permanente pues para su determinación se aplican criterios distintos a los establecidos para el reconocimiento de un grado de minusvalía.

TERCERO.-También en el motivo destinado a la revisión de los hechos probados interesa la parte recurrente la adición de uno nuevo, octavo, con el texto siguiente:

'Que el trabajador realiza las siguientes funciones profesionales: Encargado de facturas y cálculo de las mismas, estadística, transcripción el libros de cuentas corrientes, Diario, Mayor y correspondencia, etc., encargado del cálculo y liquidación de Seguros Sociales, realización de labores de contabilidad, transcripción en libros, archivos, ficheros y demás trabajos similares correspondientes a la sección, negociado o servicio al cual pertenezca, y gestiones directas con clientes y proveedores'.

La revisión propuesta no puede ser aceptada pues aunque la mayoría de las funciones que se describen pueden atribuirse sin dificultad alguna a quien ejerce la profesión habitual de administrativo, que es la del actor, sin embargo la prueba documental que fundamenta el motivo (documentos 13 a 18 de los aportados con la demanda, que se corresponden con los folios 60 a 67) no determina en ninguna parte cuales son las funciones del demandante, y si lo que se pretende mediante el motivo es incorporar las funciones que determina la Ordenanza Laboral del Sector de la Madera (BOE 02/09/1969) en su artículo 57 para el Oficial de 1ª Administrativo, la revisión también ha de ser rechazada pues además de que el contenido de las disposiciones contenidas en un diario oficial no es procedente incorporarlo a los hechos probados (pues el mismo es conocido en virtud del principio 'iura novit curia'), tampoco la redacción que se propone es plenamente coincidente con el contenido de la Ordenanza que en ninguna parte atribuye expresamente al Oficial de 1ª Administrativo la función de realizar, por ejemplo, gestiones directas con clientes y proveedores.

CUARTO.-Finalmente, el motivo de revisión fáctica también solicita la supresión parcial del contenido de los hechos probados quinto y sexto (en los que se refleja el contenido del dictamen propuesta del EVI y del Informe de Valoración Médica) para que se eliminen de los mismos las conclusiones que en ellos se efectúan respecto a las limitaciones orgánicas y funcionales del demandante porque los mismos, argumenta la parte recurrente, resultan contradictorios con el contenido del hecho séptimo en los términos en que el mismo queda redactado de aceptarse su revisión anteriormente propuesta.

La supresión solicitada no resulta admisible porque los hechos probados a los que esa supresión se refiere se limitan a dar por probado que se emitió el dictamen propuesta del EVI y el Informe de Valoración Médica con el contenido que reflejan, es decir, no expresan la convicción de la Magistrada de que su contenido sea cierto, y, por tanto, dado que las frases que se tratan de suprimir son coincidentes con el contenido de aquellos informes, no hay error alguno en los citados hechos probados que obligue a la supresión de su contenido que se solicita.

QUINTO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo del recurso entiende vulnerados por la sentencia de instancia los artículos 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la Seguridad Social , así como la doctrina del Tribunal Supremo que cita relativa a la incapacidad permanente, por considerar que el demandante se encuentra, en contradicción con lo resuelto por la sentencia recurrida, en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Mientras que el artículo 137.1 c) incluye el de la incapacidad permanente absoluta, y el artículo 137.5 define este grado de la siguiente manera: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

De los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia y de las afirmaciones fácticas contenidas en su fundamentación jurídica, únicos que pueden ser tomados en consideración para dar solución al recurso, se desprende que el actor presentaba, con carácter congénito, estrabismo de ojo izquierdo y cataratas en ambos ojos, con la consiguiente disminución de la capacidad visual que no le ha impedido desempeñar su profesión habitual, y en la actualidad, tras ser operado de cataratas en el año 2008 su capacidad visual ha mejorado a un 0,7 en cada ojo, es decir, próxima a la unidad, aunque ha aparecido una diplopía que le obliga a taparse un ojo cuando la misma se manifiesta para eludir la visión doble; y, junto a ello padece una patología auditiva de larga evolución consistente en síndrome de Meniere (diagnosticado en 1991 y sometido a tratamiento, sin vértigos en la actualidad) así como hipoacusia profunda en oído izquierdo y caída neural en oído derecho (diagnosticados en 2001) en el que presenta una caída aproximada de 60 decibelios que se palía con audífono; y finalmente fue diagnosticado de fobia social en el año 2008, sin que desde el año 2009 esté sometido a tratamiento por esa dolencia ni se constate la presencia de clínica.

De lo expresado se desprende, como así resuelve la Magistrada de instancia, que la patología actual del demandante, manifestada principalmente por la diplopía y la hipoacusia, no acredita de un modo cierto que esté impedido para el desempeño de su profesión habitual de Administrativo, pues no es ésta una profesión que, en general, requiera de una especial capacidad auditiva que, aunque limitada, el actor mantiene, y si bien la diplopía es una limitación que incide efectivamente en el ejercicio de esa profesión, sin embargo la misma se resuelve mediante el cierre de uno de los ojos, de manera que la capacidad visual del actor se contrae a la que resulta de una visión monocular con una agudeza visual de 0,7, lo que permite apreciar que el actor mantiene una capacidad suficiente para realizar, con adecuada profesionalidad y rendimiento, las tareas fundamentales de su profesión pues no se acredita, ni se aprecia, que ésta requiera necesariamente de visión binocular, y mantiene el actor una agudeza visual de 0,7 (cercana a la unidad y superior a la que tenía antes de su operación de cataratas y que no le impedía el desempeño de su actividad) suficiente para seguir ejerciendo su profesión.

En consecuencia, si bien la patología del demandante pueden dificultar de algún modo el ejercicio de las tareas de su profesión, no cabe apreciar que la misma sea incompatible con el ejercicio de dicha profesión ni que, por tanto, determine la situación de incapacidad permanente total pues ésta requiere una prueba plena de que la intensidad de la patología inhabilita por completo y de modo permanente para las tareas esenciales de la profesión habitual, prueba que en el presente procedimiento la Juzgadora no estima lograda y la Sala no aprecia error en esta conclusión. De manera que no procede declarar al actor en la situación de incapacidad permanente total y, por tanto, tampoco, en la situación de incapacidad permanente absoluta, en cuanto que sus dolencias no le impiden el ejercicio de toda profesión u oficio, por lo cual la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal que se le atribuye en el motivo que, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida; sin que haya lugar a la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de D. Evaristocontra lasentencia del Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja, de fecha 10 de enero de 2012, dictada en autos 584/11promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, yconfirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0250-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./