Sentencia Social Nº 258/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 859/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0051719
Procedimiento Recurso de Suplicación 859/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 1196/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 258/16-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 859/2015, formalizado por el Letrado D. JUAN PEDRO BROBIA VARONA,
en nombre y representación de D. Constantino , contra la sentencia de fecha 27/05/2015 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1196/2014, seguidos a instancia
de D./Dña. Constantino frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Constantino , nacido el NUM000 -1979, figura afiliado a la Seguridad Social, habiendo permanecido encuadrado en el Régimen especial de autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.



SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de IT desde 23-04-2012 hasta el 23-04-2013 siendo la causa pasar a control del INSS que confirmo el alta, siendo el alta definitiva el 11-5-2013 ( No controvertido).



TERCERO.- Previo informe médico de síntesis de fecha 28-08-2014 , el EVI emitió dictamen con fecha 10-09-2014, siéndole denegado por el INSS, en resolución de fecha 11-09-2014, la situación de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, apreciando el informe del EVI , el cuadro clínico residual siguiente: MIOPATIA MITOCONDRIAL CON FATIGA,DOLOR, DIPLOPIA Y DISFAGIA.



CUARTO.- En el informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 2-07-2013 , que consta en los folio 111 y 113 de autos y que se dan por reproducidos , en el apartado 'juicio clínico-laboral' se refiere: 'Se trata de un paciente con un cuadro de instauración progresiva de intolerancia al ejercicio, dolores musculares, debilidad, elevación de cifras de CPK de hasta 6 veces su valor máximo normal, patrón electromiográfico miopático, biopsia muscular con patrón de miopatía mitocondrial, con fibras rojo-rotas y un estudio bioquímico de la cadena respiratoria muscular con déficit complejo III dentro de límites normales.'

QUINTO.- De los informes médicos aportados cabe destacar: - El Informe del Dr. Florencio , neurólogo del Hospital Ramón y Cajal de 30-05-2014, que obra en el folio 137 de autos, teniéndose por reproducido y en las consideraciones diagnostico dice: ' Miopatia mitocondrial.

Este trastorno le produce fatiga y no puede hacer ejercicios normales en la actividades diarias (andar, subir escaleras,etc)' - El informe del Hospital Universitario 12 de Octubre del Informe clínico de Consulta Externa de fecha 1-04-2015 que consta en los folios 140 a 142 de autos dice:' la intensidad de los síntomas es tal que le interfiere con el desarrollo de cualquier actividad, hasta las más básicas de la vida diaria.(..)' en diagnostico principal establece que la Miopatia mitocondrial que padece el actor ' cursa con una fatiga muscular muy intensa y desproporcionada a la actividad física realizada y en su caso es tan grave que interfiere con el normal desarrollo de su vida laboral, personal y de ocio' ' No existe tratamiento curativo para su enfermedad'.

Estos diagnósticos y definición de la enfermedad y afectación son mantenidos también por el perito Sr.

Higinio , en el informe pericial que consta en los folios 89 a 109 de autos y en su declaración en la vista oral.

-El informe pericial del Sr . Higinio de 16-04-2015, referido en el párrafo anterior, establece el riesgo de 'RABDOMIOLISIS, fenómeno que consiste en , tras un sobreesfuerzo muscular, se vierten al torrente sanguíneo elementos de la célula muscular (moglobina y creatin fosfoquinasa (CPK) que resultan toxicas desencandenando una insuficiencia renal que puede derivar en diálisis, complicaciones cardiacad, incluso muerte(..)'.



SEXTO.- La base reguladora es de 1.271,73 euros mensuales, y la fecha de efectos 11-09-2014.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en la pretensión de declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y ESTIMANDO la demanda en su PETICIÓN SUBSIDIARIA de solicitud de declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL ,debo declarar y declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión de Auxiliar de Enfermería y el derecho a percibir la prestación económica inherente, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.271,73 euros, con efectos 11-09-2014 , sin perjuicio de los incrementos legales y revalorizaciones y regularizaciones a que hubiere lugar.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Constantino , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/11/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/04/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda interpuesta por el demandante y le declaró en situación de incapacidad permanente total, rechazando la petición principal de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal quinto, para que se adicionen dos párrafos en los siguientes términos: «- Informe Médico emitido por el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid de fecha 30-5-2014, en el que consta el siguiente Diagnóstico: 'MIOPATIA MITOCONDRIAL (este trastorno le produce FATIGA EXTREMA y NO PUEDE HACER EJERCICIOS NORMALES EN LAS ACTIVIDADES DIARIAS TALES COMO ANDAR, SUBIR ESCALERAS etc...) '. - Informe Médico emitido por el Hospital General de Villalba de 23-3- 2015, en el que consta que al Sr. Constantino :'LE CUESTA REALIZAR LAS ACTIVIDADES DIARIAS, que inició su clínica hace años con carácter progresivo de INTOLERANCIA AL EJERCICIO con ingreso por RABDOMIOLISIS con alteración renal y con FATIGABILIDAD ANTE ESFUERZOS MÍNIMOS y desde noviembre CADA VEZ ESTÁ PEOR Y NOTA MAYOR DEBILIDAD Y MAYOR DEPENDENCIA'.» , lo que basa en los documentos nº 17 y nº º18 del ramo de prueba de la parte actora.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No se accede a esta pretensión, pues las basa en informes médicos que han sido tenidos en cuenta y apreciados por la sentencia que se recurre, valorándolos en consonancia con el resto de los datos de esta índole que obran en autos, siendo doctrina reiterada de suplicación que en este recurso extraordinario, solo de manera excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultada de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida únicamente para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que delaten y evidencien un error manifiesto sufrido por el Juez a quo en la apreciación de la prueba, lo que no acontece en el supuesto de autos en que la recurrente pretende que se incorpore otros informes médicos obrantes en autos que el juez n ha tenido en cuenta y que nada aportan, pues se limitan a efectuar nuevas valoraciones particulares sin que conste que se le hayan realizado al actor nuevas pruebas médicas o en su caso varíen el resultado objetivo de las mismas.



TERCERO.- El último motivo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción del artículo 137.5, en relación con el artículo 136.1 y con la Disposición Transitoria 5º bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, viniendo a señalar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos el juez de instancia rechaza que las lesiones y menoscabos funcionales que sufre el actor le impidan desempeñar cualquier tarea en condiciones de razonable eficacia, señalando que padece: '...un cuadro de instauración progresiva de intolerancia al ejercicio, dolores musculares, debilidad, elevación de cifras de CPK de hasta 6 veces su valor máximo normal, patrón electromiográfico miopático, biopsia muscular con patrón de miopatía mitocondrial, con fibras rojo-rotas y un estudio bioquímico de la cadena respiratoria muscular con déficit complejo III dentro de límites normales.' .' -ordinal cuarto del relato fáctico- , ocasionándole esta enfermedad -miopatía mitocondrial- ' fatiga ,dolor, diplopia y disfagia.' -ordinal tercero del relato fáctico-. Esta Sala compare el criterio del juez de instancia al que ha ofrecido mayores garantías los informes que figuran en el referido ordinal que otros que cuyo contenido extracta y figuran en el ordinal quinto del relato fáctico, observándose que tanto el informe que obra al folio 137 Dr. Florencio , neurólogo del Hospital Ramón y Cajal fechado el 30-05-2014 como el del Hospital Universitario 12 de Octubre y el Informe clínico de Consulta Externa de fecha 1-04-2015 que consta en los folios 140 a 142, se basan en las mismas pruebas médicas -anteriores a que se emitiera el dictamen del Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 2- 07-2013-, no existiendo ninguna prueba objetiva, salvo la posible información comunicada por el propio paciente y el informe pericial particular se basa en todas las pruebas anteriores y no ofrece mayores garantías de fiabilidad que el que ha tenido en cuenta el juez de instancia, lo que lleva que debamos rechazar el recurso formulado , sin perjuicio de que se pueda instar la revisión en función de la evolución de la enfermedad que sufre el actor.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Constantino , frente a la sentencia de 27 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid , dictada en los autos 1196/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0859-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.