Sentencia SOCIAL Nº 258/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 279/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00258/2018

Autos: Demanda 279/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veinticinco de mayo del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 279/18 siendo demandante D. Isidoro representado por la letrada Dª Covadonga Díaz González y demandadas las empresas Expal Metallurgy S.L. y Maxamcorp Holding S.L. representadas por el letrado D. José Ignacio Ucar Angulo y el Fondo de garantía salarial, que no comparece y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintitrés de abril del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare el despido como nulo, o subsidiariamente improcedente, a fin de que le reintegre en su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes antes del despido, con el percibo de los salarios dejados de recibir, o en su defecto, se proceda a abonarle la indemnización legalmente prevista, todo ello junto a los demás pronunciamientos legales que proceda, así como se avenga a reconocer y abonar las cantidades reclamadas, que en caso de despido improcedente asciende a 4.099,13 euros, fijándose de manera subsidiaria en 5.104,70 euros para el caso en que se declare la procedencia del despido, con sus respectivas indicaciones subsidiarias para el caso en que no se conceda la categoría solicitada (3.229,76 euros para la improcedencia y 4.235,34 euros para el despido procedente) por los conceptos desglosados en los ordinales sexto a noveno de la demanda, cantidades que ya contemplan el interés por mora establecido en el artículo 29.3 del ET . Así mismo, y para el caso que se declare producido un despido objetivo procedente, subsidiariamente se solicita se le abone a mi representando la indemnización pertinente precitada, así como el período de preaviso omitido en cuantías reseñadas en el ordinal octavo de la presente papeleta, todo ello con las regulaciones a efectos de cotización frente a seguridad social a que haya lugar.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día veintitrés de mayo, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Isidoro , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Expal Metallurgy S.L. el día 1 de septiembre de 2.017, figurando en sus nóminas como categoría profesional la de especialista, aplicando la empresa a la relación laboral el Convenio colectivo del metal del Principado de Asturias, que establece un salario bruto diario, para esa categoría profesional, a efectos indemnizatorios, de 52,89 euros.

SEGUNDO.-El día 19 de febrero de 2.018, la responsable de recursos humanos de la fábrica de Trubia, remite un correo electrónico a Coro , adjuntando las plantillas de baja de Victoriano y Isidoro por finalización de contrato temporal. El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, en el período comprendido entre el 20 y el 23 de febrero del año en curso. Cuando se incorpora a su puesto de trabajo, la empresa le entrega comunicación en los siguientes términos 'Muy Señor Nuestro: Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo suscrito en fecha 1 de septiembre de 2.017 bajo la modalidad contractual de obra o servicio determinado con efectos del día 13 de marzo de 2.018, ya que la causa que justificaba la contratación ha finalizado. Sin otro particular, le rogamos firme esta carta a los simples efectos de darse por notificada del contenido de la misma'. Desde la fecha de la entrega de la comunicación, disfrutó de su período vacacional.

TERCERO.-El actor ocupaba el puesto: Baños y horno de recocido. En ese puesto se utilizan las siguientes máquinas: -baños de desengrase, compuesto por tres balsas; -horno de recocido; -baños de decapado, compuesto por tres balsas. En esa área de trabajo existe uno o dos operarios por turno, con la categoría profesional de especialista, existiendo una persona, denominada líder del grupo autónomo de producción, que es el encargado de organizar el trabajo del área y al que se le comunica cualquiera anomalía por los trabajadores, encargándose de las regulaciones del aire, vapor y nivel de agua tanto en las balsas de desengrase como en las de decapado y del arranque, la parada y la regulación de los quemadores y la cadena del horno de recocido. En esa área los líderes desde agosto de 2.017 fueron Remigio , Rodolfo , Romeo y Victoriano . El oficial de segunda, conforme al convenio colectivo de aplicación, percibe un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 55,44 euros.

CUARTO.-En fecha 19 de junio de 2.017 se realiza el pedido NUM000 por Aceros Griñon S.L, expediente NUM001 y expediente NUM002 , copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En esos expedientes se efectuaron entregas los días 14 de diciembre, 28 de diciembre de 2.017, 22 de enero y 14 de febrero de 2.018.

QUINTO.-Conforme a la evaluación de riesgos elaborada por la empresa, existen los siguientes riesgos:

- En el puesto de balsas decapado vainas: caídas de persona al mismo nivel; caídas de objeto por desplome o derrumbamiento; caída de objetos en manipulación; pisadas sobre objetos; choques contra objetos móviles suspendidos; golpes o cortes por objetos u herramientas; proyección de fragmentos, partículas o salpicaduras; atrapamiento por o entre objetos; sobreesfuerzos; contactos térmicos; contactos eléctricos directos; contactos eléctricos indirectos; contacto con sustancias químicas; contacto con sustancias químicas corrosivas; riesgo de incendio; atropellos o golpes con vehículos, exposición al ruido; exposición a contaminantes químicos; fatiga postural y física.

- En el puesto desengrase vainas: caída de personas al mismo nivel; caída de objetos por desplome o derrumbamiento; caída de objetos en manipulación; pisadas sobre objetos; choques contra objetos móviles suspendidos; golpes o cortes por objetos o herramientas; choques contra objetos móviles; proyección de fragmentos, partículas o salpicaduras; atrapamiento por o entre objetos; sobreesfuerzos; contactos térmicos; contactos eléctricos directos; contactos eléctricos indirectos; contacto con sustancias químicas; riesgo de incendio; atropellos o golpes con vehículos, exposición al ruido; exposición a contaminantes químicos; fatiga postural y física.

- En el puesto roscadora vainas: caída de personas al mismo nivel; caída de objetos en manipulación; pisadas sobre objetos; golpes o cortes por objetos o herramientas; proyección de fragmentos, partículas o salpicaduras; atrapamiento por o entre objetos; sobreesfuerzos; contactos eléctricos directos; contactos eléctricos indirectos; contacto con sustancias químicas; riesgo de incendio; atropellos o golpes con vehículos, exposición al ruido; fatiga postural y física.

Consta incorporado al ramo de la prueba de la parte demandada, con el número 10, el documento elaborado por Unipresalud, relativo a los riesgos del puesto de trabajo y medidas correctoras, correspondiente a baños de decapado, baños de desengrasado, horno de eliminado de tensiones, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

SEXTO.-Se realizó en la empresa una evaluación higiénica sobre exposición a contaminantes químicos (Benceno, Tolueno, Xileno, Naftaleno, Metiletilcetona y etanol), copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en la que se concluye que en el puesto de pintura de vainas la exposición es tolerable a benceno y metiletilcetona y aceptable a tolueno, xileno, naftaleno y etanol y, en el puesto de pintura de proyectiles, es tolerable a benceno y xileno, aceptable a tolueno y naftaleno y no aceptable a metiletilcetona.

SEPTIMO.-El demandante participó en la acción formativa Política Maxam, formación inicial prevención riesgos laborales operario producción y acudió a la presentación de las instrucciones de seguridad en caso de proyecciones químicas y sobre el uso de la solución Diphotérine el día 18 de diciembre de 2.017.

OCTAVO.-El actor percibió las siguientes cantidades en sus nóminas:

- Septiembre de 2.017: Salario base 996,60 euros; plus de convenio (30 días) 64,80 euros; plus de turnicidad (18 días) 66,06 euros; plus asistencia (18 días) 155,02 euros; plus carencia de incentivos (23 días) 81,65 euros.

- Octubre de 2.017: Salario base 1.029,82 euros; plus de convenio (31 días) 66,96 euros; plus de turnicidad (20 días) 73,40 euros; Compensación descanso dominical 33,84 euros; plus asistencia (20 días) 161,76 euros; plus carencia de incentivos (24 días) 85,20 euros.

- Noviembre de 2.017: Salario base 996,60 euros; plus de convenio (30 días) 64,80 euros; plus de turnicidad (19 días) 69,73 euros; plus asistencia (19 días) 155,02 euros; paga extra de diciembre: 874,04 euros; plus carencia de incentivos (23 días) 81,65 euros.

- Diciembre de 2.017: Salario base 1.029,82 euros; plus de convenio (31 días) 66,96 euros; plus de turnicidad (15 días) 55,05 euros; plus asistencia (16 días) 141,54 euros; plus carencia de incentivos (21 días) 74,55 euros.

- Enero de 2.018: Salario base 1.029,82 euros; plus de convenio (31 días) 66,96 euros; plus de turnicidad (21 días) 95,85 euros; plus asistencia 181,98 euros; plus carencia de incentivos 95,85 euros; complemento SDF 33,84 euros.

- Febrero de 2.018: Salario base 787,28 euros; plus de convenio (24 días) 51,84 euros; plus de turnicidad 77,07 euros; plus asistencia 134,80 euros; plus carencia de incentivos 71 euros; enfermedad cargo de la empresa 32,47 euros; horas extras normales: 102,88 euros.

- Marzo de 2.018: Salario base: 431,86 euros; plus de convenio (13 días) 28,08 euros; plus de asistencia 74,14 euros; plus carencia de incentivos: 39,05 euros; finiquito paga extra verano: 524,37 euros: indemnización fin de contrato: 299,03 euros.

NOVENO.-Consta incorporado al ramo de prueba de la parte demandada el calendario laboral del año 2.017 y 2.018, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Del mismo se desprende que durante el año 2.017 se fijaron festivos en sustitución de los descansos compensatorios el 28 de febrero, 14 de agosto, 22 de septiembre, el 13 de octubre, el 2 y 3 de noviembre y el 4, 5 y 7 de diciembre. Durante el año 2.018 se fijó como descanso compensatorio el 7 de diciembre. El actor trabajó 8 horas el día 23 de diciembre y el 10 de febrero de 2.018, que no le fueron abonadas.

DECIMO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

UNDECIMO.-Se celebró acto de conciliación el día 18 de abril de 2.018 que finalizó con el resultado de sin avenencia respeto de Expal Metallurgy S.L. y de intentado sin efecto respecto de Maxamcorp Holding S.L. y Fogasa.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la pretensión del actor, encaminada a que se declare que la terminación de contrato acordada por la empresa el día 13 de marzo constituye un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, entendiendo, además, que su categoría profesional no es la de especialista, sino la de oficial de segunda, reclamando las diferencias salariales generadas por ello, así como al no haberle abonado el plus de peligrosidad y penosidad, se alzan las empresas demandadas, alegando Maxamcorp Holding S.L. su falta de legitimación pasiva, oponiéndose Expal Metallurgy S.L. al resto de pretensiones, entendiendo que no existe ningún despido, sino un fin de obra, reconociendo un error en la cuantificación de la indemnización, así como la falta de abono de 16 horas extraordinarias.

SEGUNDO.-Y, planteados en tales términos el debate, debe acogerse, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Maxamcorp Holding S.L. El actor se encuentra contratado, y así se desprende del informe de vida laboral que aporta la empresa y las nóminas que acompañan ambas partes, por Expal Metallurgy S.L., sin que se haya alegado, ni mucho menos probado, la existencia de un grupo de empresas, más allá del estrictamente mercantil, a efectos laborales o la existencia de una cesión ilegal. Se desconoce, incluso, la relación que pueda existir entre ambas empresas, por lo que ya desde este momento procede la absolución de Maxamcorp Holding S.L.

TERCERO.-Debe examinarse, a continuación, si nos encontramos ante una finalización de un contrato temporal, como mantiene la empresa, o ante un despido como considera el trabajador. La empresa alega que existía un contrato temporal, por obra o servicio determinado, y que, finalizado el proyecto para el que fue contratado, existe base suficiente para extinguir el contrato. Sin embargo, el artículo 6.1 del Real Decreto 2710/1998 , que regula los contratos temporales, establece que el contrato por obra o servicio determinado deberá constar siempre por escrito, pues condición necesaria para su validez es que se describa de forma precisa cual es la obra a la que se destina al trabajador. Esa previsión de que el contrato conste por escrito se recoge, igualmente, en la Disposición adicional segunda del convenio colectivo de aplicación. Pues bien, aporta la empresa un contrato por obra o servicio determinado que no aparece rubricado ni por el trabajador ni por la empresa, por lo que, estableciendo el artículo 1258 del Código civil que el contrato se perfecciona por el consentimiento, la falta de firma del trabajador en él mismo, implica la inexistencia de consentimiento y, por ello, que ninguna validez pueda darse a ese contrato temporal, y siendo precisa la forma escrita para él mismo, la consecuencia la prevé el propio convenio, en términos coincidentes con el Estatuto de los trabajadores, convirtiendo él mismo en indefinido. Encontrándonos, pues, ante un contrato indefinido, ya que no se ha acreditado su carácter y naturaleza temporal, pues la fabricación de munición es la actividad habitual y ordinaria de la empresa, la empresa no puede poner fin al mismo amparada en una supuesta finalización de la obra para la que fue contratado, que además tampoco se desprende de la prueba documental que aporta, por lo que nos encontramos ante un despido.

Ahora bien, en cuanto a la calificación del mismo, alega el trabajador que debe ser declarado nulo al adoptarse como consecuencia de su baja médica, señalando, además, que por parte de sus superiores se habían vertido manifestaciones alegando que 'no le tragaban' y que se iban a deshacer de él. Pues bien, en cuanto a la represalia por la situación de incapacidad temporal, si bien es cierto que el día 20 de febrero inicia situación de incapacidad temporal, que sólo se extendió durante cuatro días pues el día 23 es dado de alta, acredita la empresa con el correo electrónico que acompaña, que un día antes del inicio de la baja médica, el 19 de febrero, desde el departamento de personal ya se había remitido un correo comunicando la baja por fin de contrato tanto del actor, el día 13 de marzo, como de otro compañero, el día 5 de marzo, por lo que es evidente que el hecho de colocarse en situación de incapacidad temporal no tuvo ninguna incidencia en el despido del actor, pues estaba acordado de antemano. Y, en cuanto a las supuestas manifestaciones de la jefa de producción, relativas a que no le tragaba y que iban a quitarle de en medio, así como de Remigio , relativas a que sería el siguiente y que de febrero no pasaba, no existe ni una sola prueba de que hayan sido vertidas, por lo que la única calificación que puede tener el despido es la de improcedente.

CUARTO.-Y, determinado lo anterior, debe examinarse a continuación, para cuantificar la indemnización en caso de ser esa la opción ejercitada por la empresa, cual es la categoría del trabajador. Pretende que se le reconozca la categoría de oficial de segunda y no la de especialista por la que viene siendo retribuido. La única prueba que aporta para acreditar tal circunstancia es una fotografía de la pauta de trabajo en la que se alude a oficial de tercera, pero esa fotografía no acredita, en modo alguno, que ese sea el puesto ocupado por el trabajador, y no se ha traído prueba testifical o interrogatorio que permita concluir que el actor, durante la mayor parte de la jornada, realizase las funciones de oficial de segunda. Esas pautas de trabajo que aporta, recogen que la categoría es la de oficial de tercera, y no la de segunda que reclama el trabajador, pero recoge funciones que no son las que según certifica la empresa, en documento no impugnado, realiza el trabajador, viniendo a coincidir, más bien, con las funciones que realiza el líder del equipo, que se encarga de coordinar el trabajo de los especialistas. No acreditándose, pues, que el actor realice funciones de categoría superior a la de especialista el salario que le corresponde es el que establece el convenio colectivo de aplicación, que asciende a 52,89 euros. Por ello, habiéndose declarado el despido improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , la empresa debe optar entre readmitir al trabajador, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación, o indemnizarle en la cuantía de 1.018,13 euros, y si bien es cierto que esa indemnización es inferior a la que le correspondería por la finalización del contrato, habiendo solicitado con carácter principal la declaración de la nulidad o improcedencia del despido, atendiendo al principio dispositivo que rige en la materia, debe estarse a esa petición. De esa cantidad debe descontarse la percibido por indemnización por fin de contrato, cuya cuantía ascendió a 299,03 euros, por lo que, en caso de optar por la indemnización, está ascenderá a 719,10 euros. Ningún derecho le asiste, por el contrario, a percibir la cantidad correspondiente al preaviso omitido, que sólo está prevista para el despido objetivo, que no es el adoptado en el presente supuesto, pues la empresa decidió un fin de contrato y tampoco existía un contrato temporal que exigiese tal preaviso.

QUINTO.-Y, en cuanto a las diferencias salariales, determinado que su categoría es la de especialista, queda circunscrita la cuestión a determinar si tiene derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, los descansos compensatorios y las horas extraordinarias, así como si han sido correctamente abonados los plus.

Respecto del plus de toxicidad se viene exigiendo, como requisitos, la habitualidad, que debe entenderse como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico o infrecuente, del puesto de trabajo que genera peligro, no exigiéndose que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de toxicidad se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, como así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.997 y la excepcionalidad, es decir, que tal toxicidad o peligrosidad no sea inherente o consustancial al puesto de trabajo, pues si el puesto por la propia naturaleza de la actividad desarrollada se encuentra expuesta a determinados riesgos o la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen, no surge el derecho al complemento, tal como ha establecido el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 11 de abril de 2.000 . Que el puesto sea peligroso significa que la actividad se desarrolle bajo unas condiciones o circunstancias que supongan un riesgo superior o de mayor entidad que el que sería normal o inherente para dicha actividad laboral. La doctrina jurisprudencial, ha establecido, en relación con tal plus que: a) Se tiene derecho al mismo cuando concurran los presupuestos necesarios para calificar un puesto de trabajo como peligroso, con independencia de que la eventual situación de riesgo pudiera afectar a un mayor número de trabajadores; b) El carácter esencialmente peligroso de un puesto no se excluye por la adopción de dispositivos de protección individual; c) El derecho al percibo del plus de peligrosidad no puede condicionarse a que el riesgo en el desempeño del trabajo en tales condiciones sea inminente y concreto; d) No excluye el derecho al reconocimiento del plus de peligrosidad el que la labor del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad no se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral. Finalmente el plus de penosidad supone que el trabajo se desempeñe en condiciones sumamente incómodas exigiendo los mismos requisitos que los anteriores. Y, en concreto, en relación con éste último, como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de Marzo de 1999 , con cita en ella de las del mismo Órgano judicial de 13 de Febrero y 30 de Mayo de 1998 , 'el plus de penosidad «constituye un complemento salarial de puesto de trabajo ( art. 26.3 del ET ) que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional', por lo que al ser de índole funcional su percepción depende exclusivamente de la forma de ejercicio de esa actividad profesional. Por ello, para obtener la declaración de penosidad a efectos de percibir el plus correspondiente, se requiere que su desempeño se produzca bajo una serie de condiciones específicas y particularizadas, distintas y sobreañadidas a las inherentes que constituyen el ejercicio normal del mismo puesto de acuerdo con la categoría profesional del trabajador'.

Pues bien, en el caso de autos, ninguna prueba se ha realizado relativa a que en el puesto de trabajo del actor exista esa peligrosidad, penosidad o toxicidad que daría lugar el plus litigioso. Lo único que se aporta es la evaluación de riesgos dónde se recogen los riesgos a los que está expuesto al trabajador, pero en la misma se recoge también las medidas preventivas a adoptar para eliminar él mismo, por lo que no existen esas condiciones de penosidad o peligrosidad, ni esa prestación de servicios con unos riesgos superiores a los que serían normales en la actividad. Además, aporta la empresa las mediciones higiénicas realizadas en relación a la exposición a determinados contaminantes químicos y, además de encontrarse en un nivel tolerable y aceptable, a excepción de un caso, existen en los puestos de pintura en los que no consta que estuviese destinado el actor. Por tanto, no tiene derecho a percibir esos plus. Tampoco tiene derecho a percibir la cantidad reclamada por descansos compensatorios, pues conforme al calendario laboral, durante el año 2.017 se generaban 8, y dado que la prestación de servicios se inició el día 1 de septiembre, tendría derecho a dos descansos compensatorios, habiendo disfrutado, atendiendo a ese calendario laboral, de 7. Durante el año 2.018 sólo se generaría un descanso compensatorio, y teniendo en cuenta la fecha en que se extingue el contrato, no había trabajado el tiempo necesario para generarlo.

Procede, por el contrario, concederle las horas extras correspondientes a los días 23 de diciembre y 10 de febrero, a razón de 8 horas cada día y por importe, cada una de ellas, de 12,86 euros, que es la que fija el convenio, por lo que asciende a 205,76 euros. No procede abonarle el día 6 de enero, pues la empresa mantiene que ese día no se trabajó y el actor no acredita la prestación de servicios en esa fecha. En los correos cruzados con la representante de recursos humanos, el actor pretendía haber trabajado tres sábados y desde recursos humanos se le reconocen dos y si bien es cierto que en el correo cruzado con la representante procesal del trabajador se admite el día 6 de enero, en el propio correo se menciona que es a efectos de llegar a un acuerdo previo al acto del juicio, por lo que no supone un reconocimiento de que ese día trabajó.

Y, en relación con el resto de cantidades reclamadas, reclama por la diferencia del plus de asistencia, carencia de incentivo y turnicidad y, en relación con los mismos, si bien es cierto que el artículo 22 del convenio establece que el plus de asistencia, carencia de incentivo y jefatura por día de trabajo se devengan por día trabajado y que, en las empresas en que se trabaje de lunes a viernes el sábado tendrá la consideración de día trabajado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 23, que establece que en relación con el plus de asistencia, el devengado el sábado se entenderá devengado en los otros días de la semana, por lo que sólo se abona el plus por los días trabajados de lunes a viernes, al igual que el plus de turnicidad, que el artículo 26 establece por día trabajado, sin hacer equiparación con los sábados, por lo que el único plus que se devenga el sábado es el de carencia de incentivo. Examinadas las nóminas se constata que la empresa abona el plus de asistencia y de turnicidad por los días efectivamente trabajados, el de convenio por los días naturales y el de carencia de incentivo por los días trabajados de lunes a viernes y sábados, por lo que está aplicada correctamente la previsión convencional y, por ello, no se adeuda ninguna cantidad. Lo mismo ocurre en cuanto a las pagas extras, que se encuentran correctamente abonadas, teniendo en cuenta que la paga extra asciende a 1.318,21 euros, y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del convenio debe abonarse en proporción al tiempo trabajado durante el semestre.

En definitiva, la única cantidad adeudada por la empresa es la correspondiente a las horas extras, cuyo importe asciende a 205,76 euros, que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora, tal como dispone el artículo 29.3 del Estatuto de los trabajadores .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Isidoro contra la empresa Expal Metallurgy S.L., Maxamcorp Holding S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada Expal Metallurgy S.L. con fecha 13 de marzo del año 2.018, y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada Expal Metallurgy S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de setecientos diecinueve euros con diez céntimos (719,10 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 52,89 euros con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión. Así mismo se condena a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de doscientos cinco euros con setenta y seis céntimos brutos (205,76 euros) que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en concepto de horas extraordinarias y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos, absolviendo a Maxamcorp Holding S.L. de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0279/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0279/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.