Sentencia SOCIAL Nº 258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00258/2018
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2015 0000004
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000202 /2018
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000002 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña COBEGA EMBOTELLADOR SLU
ABOGADO/A: PATRICIA PAREDES BATALLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA D'ECONOMIA I COMPETITIVITAT
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 258/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 202/2018, formalizado por la Letrada Dª Patricia Paredes Batalla,
en nombre y representación de la Mercantil Cobega Embotellador SLU, contra la sentencia nº 24/2018 de
fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus autos
demanda número 2/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la Consellería D'Economia,
representada por el Letrado D. Jesús García Garriga, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- En fecha 27 de mayo de 2014 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número I72014000101182 en la que se hacían constar lo siguiente: Como resultado del examen de la documentación presentada, y teniendo en cuenta las declaraciones efectuadas por los comparecientes; han podido comprobarse los siguientes hechos: 1'. La huelga convocada por la representación de los trabajadores tuvo un amplio seguimiento, siendo secundada desde las 0:00 horas del día 10 de febrero de 2014 por 107 trabajadores de los 141 que prestan sus servicios en la planta de Palma (otro más se sumó el día 14); según manifestaciones del presidente y secretario del comité de empresa, no controvertidas por la representación legal de aquélla, el paro supuso, virtualmente, el cese total de actividad en las secciones de producción y almacenamiento y el consiguiente cese en la distribución de productos desde el centro de Palma, productos que días después del inicio de la huelga comenzaron a servirse desde otro centro de trabajo de la empresa, ubicado en la provincia de Barcelona, práctica a la que no se había recurrido con anterioridad a la situación de huelga. Las fechas durante las que la huelga se mantuvo por parte de cada trabajador son variables, pero en la mayoría de los casos el seguimiento de aquélla continuó hasta el día 23 de febrero o hasta fechas posteriores (así sucedió en relación con 82 trabajadores).

2'. La documentación requerida en los puntos 2 y 3 fue recabada con el objeto de comprobar en qué medida se había mantenido la actividad normal de la empresa antes y después del inicio de huelga. En relación con estos puntos el dato más significativo puede extraerse de la información relativa a los clientes e importe de las entregas valoradas efectuadas aquéllos; excluyendo los días en los que no se produjeron entregas, se aprecia la siguiente evolución en cuanto al importe de aquéllos (atendiendo a la base imponible consignada por la empresa en la documentación examinada): Días 1 a 8 de febrero, ambos inclusive: 1.448.295,86 € (el día 2 no se registraron entregas).

Días 10 (inicial de la huelga) a 21 de febrero, ambos inclusive: 1.906.764,71 € (el día 16 no se registraron entregas).

Los días 22 y 23 no se registraron entregas (debe tenerse en cuenta que el seguimiento mayoritario de la huelga se mantuvo, en los términos más arriba indicados, hasta el día 23 de febrero).

Días 24 a 27 de febrero, ambos inclusive: 767.507.06 €. Durante estos días cesó la entrega de productos a distribuidores y clientes desde el centro de trabajo de Barcelona, como más abajo quedará expuesto; concretamente, los últimos envíos a clientes desde dicho centro se registraron el día 25 de febrero, finalizando los expedidos a distribuidores el 26. Desde éste último día comienzan de nuevo a registrarse entregas desde el centro de trabajo de Palma de Mallorca, tanto a clientes como a distribuidores.

3°. En cuanto a la procedencia de los pedidos, en el acto de la comparecencia la representación de los trabajadores puso de manifiesto que, transcurridos unos días desde el inicio de la huelga, dichos pedidos comenzaron a ser expedidos de forma directa, a los clientes y distribuidores habituales de la empresa en Baleares, desde el centro de trabajo de la empresa situado en la provincia de Barcelona (almacén de Martorelles); examinada la documentación remitida por la empresa el día 29 de abril de 2014, pudieron extraerse los siguientes datos, todos ellos referentes a envíos expedidos desde el centro de Barcelona (se consignan, a continuación, los datos relativos al número y fecha de entrega, identificación y localización del solicitante, e importe de las bases imponibles correspondientes a cada entrega): (...) Como puede observarse, según los datos transcritos, las entregas directas a clientes comenzaron a verificarse transcurridos 7 días desde el inicio de la huelga, mientras que las entregas a los distribuidores se iniciaron a los 3 días. Por otro lado, en los días anteriores a la declaración de la huelga, no se registró ninguna entrega expedida desde el centro de trabajo ubicado en Barcelona, ni a clientes ni a distribuidores; las entregas desde el centro de Palma cesaron por completo el día 8 de febrero de 2014 (el sábado anterior al inicio de la huelga, que se produjo el lunes siguiente, 10 de febrero), en lo que se refiere a clientes, reactivándose el día 26 de febrero, y el día 7 de febrero en cuanto a los proveedores, volviendo a registrarse movimientos desde este centro, asimismo, el día 26 de febrero. Tanto clientes como distribuidores son los habituales de la empresa, siendo el objeto de las entregas anteriores y posteriores al inicio de la huelga los mismos productos, objeto de fabricación y comercialización por aquélla, y relacionados con la marca comercial 'Coca Cola' (refrescos 'Coca-Cola', 'Fanta' y 'Sprite', zumos 'Minute Maid', agua mineral 'Aquabona', etc.). Conectando estos datos con los reflejados en el punto n° 2, puede comprobarse que la media de entregas valoradas, considerando sus importes totales con el número de días en las que aquéllas se produjeron, se sitúa en 206,899 E/día durante el período inmediatamente anterior al inicio de la huelga (días 1 a 8 de febrero, inclusive) y en 190.676 E/día en el inmediatamente posterior (días 10 a 21, inclusive, teniendo en cuenta que las entregas procedentes de Barcelona comenzaron a producirse a partir del día 13 de febrero).

La conclusión de cuanto antecede es que la mercantil 'Cobega Embotelladora, S.L.', redirigió los pedidos de productos que se fabrican y comercializan desde el centro de trabajo situado en Palma de Mallorca a otro distinto, el ubicado en la provincia de Barcelona, siendo expedidos desde este último tales productos y entregados de forma directa a los clientes y distribuidores habituales de la empresa; dichas entregas comenzaron a verificarse con inmediatez al inicio de la huelga (transcurridos tres días, como se ha dicho), cuya convocatoria se registró ante la autoridad laboral competente el día 4 de febrero de 2014 para dar comienzo a las 0:00 horas del día 10, dando como resultado que la empresa consiguiera mantener en Baleares su capacidad de entrega de productos a clientes y distribuidores a niveles prácticamente equiparables a los existentes antes del inicio de la huelga, a pesar del amplio seguimiento de aquélla y del paro en la actividad del centro que su ejercicio supuso. Esta decisión empresarial relacionada con su gestión económico- productiva, consistente en el desvío de pedidos a otro centro, ha tenido consecuencias en la administración de la fuerza de trabajo en el ámbito de la empresa, que ha utilizado sus facultades organizativas de forma lesiva para el derecho de huelga de los trabajadores del centro de trabajo de Palma de Mallorca, vaciándolo de contenido y consiguiendo menoscabar las posibilidades de los trabajadores huelguistas de lograr la finalidad que pretendían con su ejercicio. Tal conducta debe ser considerada ilícita, 'pues de esta forma una empresa con diversos centros de trabajo, que no estuvieran en huelga, podría fácilmente evitar los efectos de una huelga en uno de dichos centros, en contra de la interpretación que los tribunales efectúan del derecho de huelga previsto en el artículo 28 de la CE ' (así lo declara el TSJ de las Islas Baleares -Sala de lo Social- en Sentencia n° 139/1999, de 8 de abril , en relación con un supuesto análogo al que se contempla en este acta, en el que una empresa proveedora de alimentos que sufre una huelga en un centro de trabajo situado en Ibiza atiende los pedidos de uno de sus clientes desde otro centro ubicado en Palma de Mallorca). Por tanto, si bien no se ha producido una sustitución física de los trabajadores del centro de trabajo de Palma, lo cierto es que el mismo resultado que derivaba del trabajo de aquéllos ha sido obtenido por la empresa mediante el desarrollado por los trabajadores de otro centro; en este punto (tal y como declara la Sentencia del TSJ de Baleares antes citada), 'el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han venido manteniendo que la prohibición que establece el art. 6.5 RD ley 17/1977, de 4 de marzo , por el que continúa rigiéndose el derecho de huelga, pese a ser preconstitucional, debe estimarse extendida a trabajadores de la propia empresa que no vengan habitualmente ocupándose de los trabajos de los huelguistas, y así lo estableció el Tribunal Constitucional en Sentencia de 8-5-1995 (RJ 1995/3752), al igual que tampoco es lícito a la empresa sustituirlos por trabajadores de otro centro de trabajo de la propia empresa (TS 24- 10-1989 -RJ1989/7533-) y STC 28-9-1992 (RTC 1992/123), por lo que debe desestimarse el recurso en este punto, ya que deben acatarse las interpretaciones de los Altos Tribunales y no cabe duda de que la demandada intentó vaciar de contenido el derecho de los huelguistas procediendo a su sustitución' Así, por la Inspección se considera que la conducta empresarial descrita, en consecuencia, es constitutiva de infracción a lo dispuesto en el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, en relación con el artículo 4.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 28.2 de la Constitución Española de 1978 ; calificando esta infracción como muy grave conforme al artículo 8.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y proponiéndose una sanción de 50.000 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 40.1.e) del Texto Refundido de la LISOS ; indicándose que 'la sanción se propone en grado medio y tramo superior de cuantía, al amparo de lo establecido en el art. 39.2 TRLISOS, atendiendo al número de trabajadores afectados por la infracción (108 trabajadores de los 141 que prestan sus servicios en la planta de Palma, en los términos que más arriba han quedado expuestos, que ejercieron inicialmente su derecho a la huelga y que resultó lesionado por la conducta infractora), así como a la cifra de negocios de la empresa (dedicada a la fabricación y comercialización de bebidas relacionadas con la marca comercial 'Coca Cola'), entendida como reflejo de la capacidad económica del sujeto infractor y puesta suficientemente de manifiesto en este caso en el importe de las entregas de productos a clientes y distribuidores verificadas en el mes de febrero de 2014 (en cantidad superior a los 4.000.000 €, tal y como ha quedado reflejado en el hecho 20) y relacionadas con los centros de trabajo de Palma de Mallorca y Barcelona, extremos tenidos en cuenta para la debida apreciación de los hechos que dan lugar al levantamiento de este acta'.

2.- Habiéndose notificado a la empresa demandante la referida acta, por la misma se presentó en fecha 17 de junio de 2014 escrito formulando las alegaciones que se tuvieron por conveniente, tras lo cual se solicitaba se dictara resolución por la que se dejara sin efecto la propuesta contenida en el acta de infracción o, subsidiariamente rebajando la calificando y el importe de la sanción propuesta.

3.- De igual modo, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió en fecha 18 de julio de 2014 el informe previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 929/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, proponiendo la conformación del acta extendida.

En dicho informe por el inspector emisor del mismo se manifestaba: La inexistencia de infracción a la que se refiere la alegación primera, afirmando que los hechos comprobados no son subsumibles en el tipo infractor invocado en el acta, debe ser desestimada de plano; es cierto que no hubo sustitución física directa de los trabajadores que prestaban sus servicios en el centro de Palma de Mallorca, dato que se destaca como relevante en el escrito de alegaciones paro que ya se consignaba en el acta. Siendo ello así, es indudable que la consumación de la lesión del derecho de huelga no precisó en este caso de dicha sustitución física, puesto que el mismo resultado que se derivaba del trabajo de aquéllos fue obtenido por la empresa mediante el recurso al desarrollado por los trabajadores de otro centro, conducta que debe ser considerada ilícita y vedada por la prohibición contenida en el ad. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, en la interpretación que del alcance de dicha prohibición han venido manteniendo tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo y que ha recogido el TSJ de Baleares para aplicarla a un supuesto análogo al que se contempla en el acta de infracción, tal y como se pone de manifiesto en ésta.

Es cierto que el número de trabajadores que han secundado la huelga ha sido variable, y así se recoge en el punto 2° del relato fáctico del acta; no obstante, debe reiterarse que, al menos hasta el día 23 de febrero de 2014, el seguimiento de aquélla fue mayoritario y afectó fundamentalmente a las secciones de producción y almacenamiento, conllevando el cese de la distribución de los productos desde el centro de Palma debido al paro total de aquéllas, dato fundamental a los efectos que nos ocupan, que fue puesto de manifiesto al Inspector actuante por parte de los miembros del comité de empresa en el acto de la comparecencia verificada en las dependencias de la Inspección de Trabajo el día 28 de febrero, sin que dicha manifestación fuera controvertida por el representante empresarial (tal y como consta en el acta).

No se discute que en el centro de Palma de Mallorca pudiera existir stock suficiente para dar cobertura a los pedidos de 11 días, según cálculos que la empresa califica de 'aproximados' (para afirmar a continuación que deberían haber sido tenidos en cuenta por el actuante a los efectos de una 'clara concreción y consideración de las valoraciones efectuadas'); lo que se afirma es que las entregas directas a distribuidores desde el centro de trabajo sito en Barcelona (las más cuantiosas) comenzaron a verificarse transcurridos no ya once días, sino tres desde el inicio de la huelga (que, recordemos, tuvo lugar a las 0:00 horas del 10 de febrero), para prolongarse hasta el día 25 de febrero por importe de 2.257.453 €; las entregas a clientes desde Barcelona, por su parte, tampoco se hicieron esperar once días; comenzaron a llegar a los siete días contados desde dicho inicio y se mantuvieron asimismo hasta el 25 de febrero, alcanzando el importe de 217.953 €.

La evolución numérica de los trabajadores que secundaron la huelga queda indicada en el punto 1° del acta de infracción; no obstante, a los efectos de la apreciación del ilícito administrativo no resulta procedente la formulación de hipótesis acerca del efecto de aquélla en la media de entregas valoradas ni en la distribución de productos efectuada por la empresa. Los hechos objetivos relevantes a efectos de la apreciación de la infracción, que la empresa no consigue desvirtuar con su argumentación, se concretan en el mayoritario seguimiento de la huelga, en su efecto inmediato consistente en el paro total de las secciones de producción y almacenamiento y en la consiguiente distribución de productos, en el recurso por parte de la empresa a una práctica que no se había utilizado con anterioridad al inicio de la huelga, consistente en la casi inmediata redirección de los pedidos de productos se fabrican y comercializan desde el centro de trabajo situado en Palma a otro distinto, el ubicado en la provincia de Barcelona, siendo expedidos tales productos y entregados de forma directa a los clientes y distribuidores habituales de la empresa, y en la consecuencia que tal práctica empresarial tuvo: el mantenimiento de la capacidad de distribución de la empresa y el consiguiente vaciamiento de contenido del derecho de huelga de los trabajadores que la secundaron. De acuerdo con lo expuesto, y habiendo quedado acreditado que la empresa evitó los efectos de la huelga seguida en el centro de trabajo de Palma de Mallorca de forma ilícita, debe concluirse que el carácter abusivo de su práctica resulta probado, careciendo por tanto de sentido la invocación a los principios de 'proporcionalidad' y 'efecto multiplicador' a los que hace referencia en su escrito.

Por otro lado, y en relación con la media de entregas valoradas en los días posteriores a la huelga, se equivoca la representación empresarial en los cálculos efectuados en las páginas 7 y 8 de su escrito: si la suma de entregas verificadas desde al día 10 al 21 de febrero, ambos inclusive, y con la exclusión de un solo día en ese periodo (el 16) ascendió a 1.906.764 €, es obvio que el resultado de dividir esta cifra por los 10 días de entregas restantes arroja el importe de 190.676 € diarios, no de 173.342 €, tal y como afirma la empresa.

Puede observarse, de esta forma, que los cálculos efectuados en el relato fáctico del acta son correctos y que la conclusión alcanzada en el mismo también lo es: el paro de la actividad de producción, almacenamiento y distribución supuso una incidencia en el importe medio diario de las entregas inferior al 8%, en comparación con las efectuadas en el periodo anterior a la huelga (que es lo que supone una disminución diaria de 16.223 € en proporción a los 206.899 € diarios de media de entregas realizadas desde los días 1 a 8, ambos inclusive); ello permite concluir que la capacidad de entrega de productos a clientes y distribuidores se mantuvo a niveles prácticamente equiparables a los existentes antes del inicio de la huelga, reduciendo al mínimo su repercusión y frustrando la finalidad perseguida por los trabajadores huelguistas. Dicha finalidad, por lo demás, queda expresada en el primer párrafo del acta de infracción y, siendo completamente legal, no puede ser utilizada por la empresa para difuminar los perfiles de su conducta ilícita, cuya simple realización permite entender consumada la infracción administrativa, con independencia incluso de que los fines perseguidos por los huelguistas fueran finalmente obtenidos o no; en consecuencia, tampoco procede entrar a considerar si la eventual falta de consecución del resultado perseguido (no es aquí donde debe valorarse si se consiguió o no o en qué medida se obtuvo), fue debida a factores tales como la llamada Inteligencia común del grupo CCIP', que nada tiene que ver con la conducta que se describe en el acta, o con la decisión de sus clientes de aumentar su 'sobre stock' al máximo, decisión que, en caso de que se hubiera producido, no afectaría a la apreciación del ilícito administrativo, en la medida en que las entregas a dichos clientes y distribuidores únicamente comenzaron a producirse desde el inicio de la huelga y no con anterioridad, ante el anuncio de un de un despido colectivo.

Finalmente, no puede alegarse la falta de consideración al desprestigio de la marca comercial y de la empresa debido a la repercusión mediática de la huelga, ni el daño sufrido por aquélla, en la medida en la que tales perjuicios, en caso de haberse producido, nada tienen que ver con los hechos constitutivos de infracción que se reflejan en el acta ni afectan a la responsabilidad exigible a la empresa por su comisión.

En relación con la alegación relativa a la vulneración de los principios del derecho administrativo sancionador, donde se afirma que 'no existe norma ni pronunciamiento jurisdiccional que corrobore la interpretación realizada en el acta por parte del Inspector actuante', no cabe sino remitirse a las consideraciones efectuadas en el penúltimo párrafo del acta de infracción y en el primero del punto 1 de este informe. Los hechos que configuran la conducta infractora son claros y han quedado plenamente acreditados, por lo que no cabe hablar de discrepancia jurídica en la valoración de la conducta infractora, ni se requiere para la apreciación de ésta la apreciación de una intencionalidad cualificada o ánimo de ocultación que, en caso de haberse detectado, hubieran dado pie a la aplicación del criterio de graduación adecuado a tales circunstancias agravantes, de conformidad con lo previsto en el art. 39.2 del RD Leg. 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Finalmente, en cuanto a la alegación tercera, relativa a la graduación de la sanción, debe precisarse que los hechos descritos en el acta tienen su necesario encuadramiento en un tipo infractor muy grave, y que la falta de concurrencia de los elementos, abusivos o fraudulentos a los que allí se hace referencia no permiten su subsunción en un tipo grave (antes bien, y en línea con lo expuesto en el punto II, a un agravamiento de la propuesta de sanción por la comisión de una infracción muy grave).

4.- En fecha 27 de agosto de 2014, evacuados los trámites pertinentes, por la instructora del expediente se dictó propuesta de resolución por la que se proponía la imposición de una sanción a la entidad demandante de 50.000 euros.

5.- En fecha 27 de agosto de 2014 por el Director general de Treball i Salut Laboral de la Conselleria d'Economia i Competitivitat del Govern de les Illes Balears se dictó resolución acogiendo la propuesta de resolución, e imponiendo a la entidad demandante la sanción propuesta por importe de 50.000 euros.

6.- Habiéndose interpuesto recurso de reposición frente a la citada resolución por escrito presentado el 2 de octubre de 2014, el mismo fue desestimado por resolución del Director general de Treball i Salut Laboral de 10 de diciembre de 2014.

7.- A día 10 de febrero de 2014, el stock, en palets, de Baleares, en función del volumen de ventas, podría abastecer a las Baleares aproximadamente 11 días.

8.- Los días de huelga así como importes descontados a los trabajadores son los que figuran en el Documento 5 aportado por la empresa junto a su escrito de alegaciones.

9.- En fecha 12 de junio de 2014 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en procedimiento sobre despido colectivo seguido ante la misma con el número 79/2014 se dictó sentencia declarando la nulidad del despido colectivo operado por el Grupo CCIP.

En el Hecho probado décimo octavo de dicha sentencia se hacía constar cuanto sigue: Tras intento de mediación sin éxito en el SIMA (descriptor 450), el día 28 de enero de 2014 los Sindicatos_ CCOO y UGT registraron en la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social una convocatoria de huelga a desarrollarse durante varios días del mes de febrero en COI', CASBEGA, NORBEGA, ASTURBEGA, BEGANO, RENDELSUR, COBEGA y COLEBEGA con la pretensión de que se retirase el expediente de regulación de empleo (descriptor 468). También convocó una huelga, tras intento de mediación sin éxito ante el SIMA, el comité intercentros, en este caso de carácter total e indefinida a partir del 31 de enero de 2014, con motivo del despido colectivo (descriptor 450, folio 17).También convocó una huelga, tras intento de mediación sin éxito ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, el comité de empresa de la fábrica de Fuenlabrada de CASBEGA, en este caso de carácter total e indefinida a partir del 31 de enero de 2014, con motivo del ERE y el cierre de la planta de Fuenlabrada (descriptor 450, folio 10).

Los trabajadores del centro de Fuenlabrada la empresa CASBEGA hicieron un seguimiento masivo de esa huelga indefinida que se mantuvo desde el 31 de enero y durante toda la duración del periodo de consultas del despido colectivo. Como consecuencia del seguimiento de la huelga se paró la producción en la fábrica embotelladora de Fuenlabrada. En la plataforma logística de CCIP en Madrid (Ecoplataform S.L.), que distribuye el producto en esta Comunidad Autónoma, existía stock suficiente para mantener el suministro durante la huelga hasta finales del mes de febrero, pero, dado que siempre había sido suministrado el producto desde Casbega, la permanencia en la situación de huelga determinaría que a partir de ese momento se producirían 'roturas' de stock de algunas referencias. Para evitar dicha situación la plataforma logística comenzó a surtirse desde mitad del mes de febrero con productos procedentes de otras embotelladoras de CCIP. En la semana del 14 de febrero habían entrado entre 5 y 6 trailers con mercancía procedente de otras embotelladoras. El día 18 de febrero entraron 13 camiones, uno procedente de A Coruña, seis procedentes de Sevilla y 6 de Burgos. Las ventas en la zona centro de productos de Coca-Cola, medidas en cajas físicas, sufrieron una reducción del 48,6% a fecha 28 de febrero de 2014 en relación con las realizadas un año antes, a 28 de febrero de 2013, lo que implicaba una menor necesidad de producto de la marca durante la huelga en dicha zona centro Por su parte la plataforma logística de la cadena de hostelería McDonald's, que suministra a los establecimientos de dicha cadena los jarabes de los productos de Coca-Cola para su preparación in situ en los establecimientos en la zona centro y norte de España, era suministrada siempre por CASBEGA, pasando durante la huelga a ser suministrada desde la plataforma de Sevilla a través de la embotelladora RENDELSUR y distribuir a la zona centro y norte de España.

La plataforma logística de la cadena Mercadona S.A. en la zona de Madrid, abastecida hasta entonces por CASBEGA, pasó a ser abastecida desde la plataforma de Valencia con productos de la embotelladora COLEBEGA.

El servicio de atención al cliente de CASBEGA, que tramita los pedidos, paralizado por la huelga, pasó a ser llevado desde el servicio de atención al cliente de COBEGA en Barcelona.

En conclusión durante el mes de febrero y las fechas subsiguientes el producto que dejó de fabricarse en la fábrica de Fuenlabrada como consecuencia de la huelga fue sustituido por el fabricado en otras embotelladoras de CCIP que no abastecían nunca hasta entonces la zona centro (así resulta con toda claridad de la resolución de la Comisión de la Competencia antes referenciado), en unos casos a través de las plataformas logísticas propias de los grandes clientes y, para la venta minorista por la plataforma logística propia de CASBEGA.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social investigó los hechos y, considerándolos contrarios al derecho fundamental de huelga y constitutivos de infracción administrativa por tal causa, inició las actuaciones administrativas oportunas.

En el Fundamento de Derecho décimo noveno de la referida sentencia se hacía constar lo siguiente: Los demandantes postulan también la nulidad del despido colectivo por razón de la actuación empresarial durante la negociación del periodo de consultas del mismo vulneradora del derecho fundamental de huelga reconocido en el artículo 28. 2 de la Constitución , por cuanto CCIP habría sustituido a los trabajadores huelguistas de la empresa CASBEGA en Madrid, en huelga desde el 31 de enero y durante la tramitación del periodo de consultas, práctica que se conoce como 'esquirolaje'.

Para comenzar el análisis de dicha cuestión hay que tener en cuenta que el concepto de 'esquirolaje' comprende cuando menos cuatro círculos distintos de prohibición, por tratarse de conductas contrarias al derecho fundamental de huelga del artículo 28.2 de la Constitución , reconocidos en las leyes y en la jurisprudencia: a) En primer lugar el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 prohíbe a las empresas 'sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa a- tiempo de ser comunicada la misma'. El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado 'esquirolaje externo'. Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la Ley 14/1994 , que prohibe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo.

b) En segundo lugar, la Ley 8/1988, de infracciones y sanciones en el orden social, adoptó un enfoque más amplio de la prohibición del esquirolaje, tipificando como infracción muy grave de los empresarios en su artículo 8.10 'los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio'. La referencia pasó a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se vino a prohibir ya unas medidas de movilidad de _los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa fuese previa a la huelga. Ese texto ha pasado al actual artículo 8.10 del texto refundido de la citada la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por Real Decreto- Legislativo 5/2000 c) En tercer lugar la doctrina del Tribunal Constitucional creó la figura del 'esquirolaje interno', esto es, la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas.

Resume el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2012, RCUD 265/2011 ) dicha doctrina diciendo que el 'esquirolaje interno' es entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa. Aunque ni en el artículo 6.5 ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 1711977 se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional, el Tribunal Constitucional ya en su sentencia 123/1992 de 28 septiembre , enfrentado directamente con el 'esquirolaje interno', dejó clara esta cuestión, y más recientemente en su sentencia 33/2011, de 28 de marzo , ratificó su doctrina al respecto.

Así, en la sentencia 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones. El Tribunal Constitucional rechaza una interpretación literal de la norma y adopta otra finalista. Dice el Tribunal Constitucional que la paralización parcial o total del proceso productivo se convierte en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. El Tribunal Constitucional dice que no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la Movilidad funcional porque estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. El derecho de huelga goza de una singular preeminencia por su más intensa protección. La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28. La _preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En la más reciente sentencia 33/2011, de 28 de marzo, el Tribunal Constitucional ratifica la doctrina sentada por la sentencia 123/1992 y recuerda la vinculación del derecho de huelga con el de libertad sindical y con artículo 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido. Dice el Tribunal Constitucional, que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. También la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran Vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración dé la presión asociada a su ejercicio. Finalmente en esta sentencia, el Tribunal Constitucional recuerda que, aunque la empresa tenga el derecho a adoptar una posición en contra de la huelga (y se refiere a la huelga general del 20 de junio de 2002 ), y los jefes y directivos de la misma, en virtud de su libertad de trabajo ( artículo 35.1 de la Constitución ), pueden decidir no secundarla, tales derechos no les facultan para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto del derecho fundamental de huelga. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulnera el artículo 28.2 de la Constitución , al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva '.

d) Finalmente el cuarto círculo se ha establecido recientemente por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha creado la figura del llamado 'esquirolaje tecnológico', en sentencias de 11 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2011 ) y 5 de diciembre de 2012 (RCUD 265/2011). El Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos para la sustitución de los trabajadores huelguistas, sino que también se lesiona este derecho cuando tal sustitución se produce mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos que habitualmente no utiliza, con el objeto de mantener su actividad, puesto que con ello priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. En definitiva, no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro.

Pues bien, en este caso ha existido una conducta ilícita que es imputable a CCIP y ha tenido como finalidad y efecto minorar las consecuencias del ejercicio por los trabajadores del centro de Fuenlabrada de su derecho constitucional de huelga.

La conducta ha consistido en modificar las rutas de distribución del producto fabricado en las diversas factorías para suministrar producto a la plataforma logística de la empresa Casbega en Madrid, permitiendo así abastecer dicha plataforma para suministrar al mercado minorista que cubría. Consta en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que se relaciona en los hechos probados cómo antes de la integración de las embotelladoras de Coca-Cola (la cual obtiene una revisión favorable en aquella resolución) las distintas embotelladoras cubrían comercialmente el suministro de sus territorios, sin interferirse en los de las otras embotelladoras y siendo excepcional la compra de su producto por empresas de fuera del territorio, sin que conste que tal situación haya cambiado todavía durante la ejecución de la integración. Luego el hecho de que la plataforma logística de Madrid se suministrase por otras fábricas del grupo con motivo de la huelga implicaba una modificación organizativa del grupo, que solamente tiene como explicación la intención de palia-r los efectos de la huelga. No se toman en consideración las actuaciones de otras plataformas logísticas titularidad de grandes cadenas de distribución, porque en tal caso no nos consta la participación del grupo CCIP en dichas conductas, pero sí, desde luego, la actuación de la plataforma logística al servicio del propio grupo para abastecer el mercado minorista. Y tal conducta se estima imputable a Casbega y a CCIP. En primer lugar porque ya hemos declarado que tienen la consideración solidaria de empleadores en la relación laboral de los trabajadores huelguistas. En segundo lugar porque, aunque solamente fueran empleados de Casbega, es su plataforma logística la que lleva a cabo la conducta. Y, en tercer lugar, porque, aunque el único empleador fuese Casbega, en materia de imputación de responsabilidad por actos ilícitos ésta se puede extender más allá de la persona del empresario a otros autores de la conducta, como pudiera ser_CCIP, cuando éstos actúan en interés del empleador o coordinadamente con el mismo, o cuando uno actúa como mero agente ejecutor de las órdenes de otro. En definitiva en tales supuestos rige el concepto de autor no el de empleador. No cabe olvidar que a partir de la integración y según consta sobradamente acreditado, la dirección del grupo se lleva a cabo de forma unitaria y es ese mismo grupo quien, por lu propia decisión, había asumido como empresa unitaria la negociación en el periodo de consultas del despido colectivo.

De todo lo anterior resulta que las medidas empresariales modificando la producción y los canales de distribución del producto para mantener el suministro de la zona centro cubierta por la producción del centro de Fuenlabrada, según consta en los hechos probados, aunque fuesen lícitas en condiciones de normalidad productiva, no lo son cuando tienen por efecto un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Y esto es así porque el derecho de huelga goza de una singular preeminencia ,por su más intensa protección dentro de los derechos fundamentales de primer rango en el artículo 28 de la Constitución y ello produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y- en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa., latente, derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como es el derecho de organizar la producción por parte de la empresa.

Esa conducta, vulneradora del derecho fundamental de huelga, ha tenido una incidencia directa en la negociación del periodo de consultas, puesto que la huelga cuyos efectos ha minorado y desactivado se llevaba a cabo durante el periodo de consultas y, precisamente, como instrumento de presión por parte de los trabajadores en el proceso de negociación colectiva del despido colectivo. De ahí que la negociación del periodo de consultas se haya visto afectada por esa conducta empresarial contraria a derechos fundamentales, lo que es también causa de declaración de nulidad del despido colectivo, conforme al artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Esta sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 20 de abril, deviniendo firme.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por COBEGA EMBOTELLADORA, S. L. U., contra la CONSELLERIA D'ECONOMIA, ABSOLVIENDO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la Mercantil Cobega Embotellador, SLU, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la Consellería D'Economia.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la empresa demandante frente a la Consejería de Economía. La demanda reclamaba que fuera dejada sin efecto la sanción impuesta por resolución administrativa dictada el 27 agosto 2014 por la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral. Esta resolución administrativa sancionadora vino motivada por el incumplimiento del artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 marzo , que establece que 'en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo'.

Los hechos declarados probados no han sido objeto de recurso por parte de la empresa recurrente, que ha visto desestimada su pretensión. El hecho primero probado recoge en toda su extensión el acta de infracción y las circunstancias concretas que han comportado la calificación de la infracción como muy grave conforme al artículo 8.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto , que aprueba la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación a su artículo 40.1.e, al momento de proponer el importe de €50,000 correspondiente al grado medio y tramo superior de la cuantía, según el artículo 39.2 del mismo texto legal .

Impuesta la sanción administrativa por el organismo competente, la sentencia ha confirmado la misma en función de los hechos contenidos en el acta de infracción. Además, hace suyos los hechos de relacionados con la huelga recogidos en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 junio 2014 , en el procedimiento del despido colectivo 59/2014, sentencia que declaró la nulidad del despido colectivo, cuyos razonamientos jurídicos asimismo han servido a la sentencia recurrida para ratificar la procedencia de la sanción impuesta. Sentencia de la Audiencia Nacional que fue confirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 abril 2015 .

Por tanto, los antecedentes fácticos que contiene la sentencia son los que han de tenerse presente para resolver a la hora de resolver los tres motivos jurídicos planteados en el recurso, y comprobar la pertinencia de la ratificación judicial en la aplicación del artículo 8.10 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que tipifica 'los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento'.



SEGUNDO. El primero de los motivos formulado al amparo de lo establecido en el artículo 193, apartado C del Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el elemento de culpabilidad en el empresario que debería concurrir en todo procedimiento administrativo sancionador. Alega en esta línea la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1997 y 14 julio 1998 y la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 febrero 2003 . Para aminorar la responsabilidad considera que no debería imponerse una sanción en casos justificados por el ordenamiento, o que pudiera interpretarse como una discrepancia jurídica, procurando restar intencionalidad a la conducta empresarial examinada durante el procedimiento administrativo y que derivó en la consecuencia de la sanción impuesta.

La parte recurrida solicita la desestimación completa del recurso presentado, y en relación a este primer motivo, rechaza que la empresa no haya incurrido en culpabilidad, alegando que no basta para la exculpación frente a un comportamiento antijurídico la invocación de la ausencia de culpa, citando en esta dirección la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 enero 2013 .

El motivo no puede ser acogido. Los hechos recogidos tanto en el acta de infracción, -que con toda su extensión reitera el hecho probado primero-, como la valoración judicial efectuada seguidamente, conducen a entender como impertinente la tesis mantenida por la parte demandante de ausencia de culpabilidad en la medida que los actos realizados por la parte demandante - como empresa- fueron tomados con plena voluntad, e incidieron indudablemente en el desarrollo de las jornadas de huelga acordadas previamente. No cabe deducir sin más ausencia de culpabilidad cuando los hechos principales, tipificados en el ordenamiento sancionador, recogen una determinación y una actuación empresarial por Cobega Embotelador SLU que repercutiría en el desarrollo del derecho de huelga. Tampoco pueda ser concebida la pretendida ausencia de culpa como atenuante pues los hechos reflejan la correcta calificación al tipo sancionador, ni ha sido demostrada en juicio circunstancia atenuante que pudiera haber sido apreciada en la instancia judicial. Por tanto, al encaminarse la actuación empresarial al resultado de neutralizar las consecuencias del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores, su vulneración ha comportado la existencia del tipo sancionador administrativo previsto en la Ley Infracciones aplicada correctamente por la sentencia analizada. En concreto, la sustitución de trabajadores en huelga por trabajadores de otros centros de la misma empresa supone la comisión de la infracción social prevista, con el suministro de productos desde otros centros, por lo que la carencia de una falta de justificación conlleva que sea indebida la revocación de la sentencia, al decaer el motivo presentado.



TERCERO. El segundo motivo jurídico menciona como infringidos los artículos 8.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto , que aprueba la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, el 4 marzo . Aduce esta normativa a efectos de tener en cuenta el principio de proporcionalidad en el ejercicio del derecho de huelga. Y alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 4 febrero 2015 . En atención a aquellos hechos que considera que pueden avalar la falta de proporcionalidad, reclama que sea entendida su actuación bajo una justificación razonable, y en concreto 'la de evitar perjuicios desproporcionados'.

Realmente el segundo motivo incide de nuevo en similar perspectiva al acudir al principio general invocado de proporcionalidad para reclamar la revocación de la sanción cuando los hechos conducen inexorablemente al tipo infractor previsto legalmente.

La sentencia no comete las infracciones alegadas sino que aplica precisamente los preceptos invocados a una situación exhaustivamente corroborada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que ha sido descrita con amplitud en el acta de infracción.

Y si bien es cierto que no existió una sustitución física de los trabajadores del centro de Palma, no menos cierto es que el ataque al derecho fundamental puede realizarse a través de medios diferentes, en este caso, acudiendo a la producción existente, mediante el suministro del producto desde otro centro de trabajo de la empresa.

No son causas que justifiquen la medida empresarial tomada durante el ejercicio del derecho de huelga por los trabajadores ni que el número de trabajadores que secundaron la huelga disminuyera, ni que no hubiera alteración de procedimientos, ni que inevitablemente fueran producidas pérdidas. La parte recurrente, de este modo, trata de orillar los hechos principales, acudiendo a circunstancias secundarias, que en su caso pudieran servir para la fijación del grado de responsabilidad. Lo que debe ser objeto de análisis es esencialmente el comportamiento previsto en el régimen sancionador, y acreditados conforme a la actuación realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que precisamente los artículos invocados indican que ha existido la infracción en la medida que los actos de la demandante al lesionado el derecho de huelga, al acudir al suministro de los clientes con los productos de otro centro de trabajo. Situación fáctica con la que, efectivamente, guarda similitudes con el precedente de esta Sala y que fue resuelto por sentencia de 8 abril 1999 .

Además, como recoge la propia sentencia recurrida, a la hora de examinar la situación conflictiva que existió en la empresa, conviene referir el enjuiciamiento realizado por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 junio 2014 , confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 2015 , por la cercanía de los hechos, puesto que fueron declarados nulos los despidos realizados a los trabajadores por vulneración del derecho de huelga, de modo que consta una circunstancia complementaria y concurrente que revela una actuación ilícita por parte de la demandante frente al derecho de huelga, cuyo desarrollo no debe ser desactivado por mecanismos que pudiera desarrollar la empresa, cuya posición debe ser de respeto al ejercicio de huelga, como medio de presión factible ante las propuestas de despidos y cierres de plantas del grupo, por lo que es detectable un factor de indudable peso por las motivaciones judiciales contenidas en la sentencia que examinó el despido colectivo a efectos de concluir que el principio de proporcionalidad invocado por la empresa no ha sido trasgredido.



CUARTO. Como tercer motivo expuesto a través del mismo apartado de la ley procedimental, señala como infringidos los artículos 8.10 en relación al 39 y 40.2.b de la Ley Infracciones y sanciones en el orden social con la finalidad de solicitar una graduación inferior del importe fijado como sanción en €50,000.

Plantea la petición desde dos perspectivas, formulando en primer lugar como propuesta el importe de 25,001€, que es el importe mínimo de grado medio. Alega como criterios en términos generales la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, catalogando que lo sucedido es una mera discrepancia jurídica que no puede entenderse como conducta abusiva, y añadiendo que la huelga contó con 141 trabajadores y posteriormente 82 trabajadores.

Subsidiariamente, reiterando los argumentos expuestos, solicita la aplicación del artículo 7.10 de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social , especificando su apartado cuarto 'establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo cuatro del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente', indicando una multa de entre €626 y €6250.

La parte recurrida considera los hechos de suficiente gravedad de modo que habiendo sido efectuada una tipificación de la infracción conforme a la normativa, procede confirmar la sanción en el importe de €50,000 cuando podría haber sido de hasta €187.515, por lo que no ha sido conculcado el principio de proporcionalidad en la graduación de las sanciones.

Este motivo tampoco puede aceptarse. El artículo 39 ciertamente establece que, calificadas las infracciones en la forma dispuesta en la ley, las sanciones pueden graduarse en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. Y del mismo modo es cierto que la previsión legal establece los factores generales que pueden afectar a cada situación infractora examinada.

Sin embargo, ninguna de las circunstancias alegadas por la parte demandante ponen de manifiesto una equivocación a la hora de graduación en primer término por el organismo administrativo competente y una vez revisada la cuestión de forma judicial. No lo es la perspectiva de parte de carencia de intencionalidad por cuanto prevalece el resultado acreditado de suministro de productos desde otros centros de trabajo. Ni estamos ante una mera discrepancia jurídica sino ante una actuación voluntaria que el ordenamiento jurídico sancionador prevé como merecedora de una respuesta de esta índole por cuanto existe una prohibición legal de sustituir a los trabajadores huelguistas por trabajadores al tiempo de ser comunicada la fuerza de modo que despunta un acto del empresario que lesiona el derecho de huelga. Y, resultando además que la actuación efectuada por la empresa no sólo ha tenido la consecuencia sancionadora ahora analizada sino que ha tenido consecuencias respecto del despido colectivo que fue declarado nulo, de modo que no existe margen para la atenuación pedida. Existen, sin duda, elementos objetivos que indican que debe ser ratificada la sanción impuesta en el grado medio y tramo superior, entre los que están la cifra de negocios de la empresa, y número de trabajadores afectados, sin que la aminoración de huelguistas tenga una entidad suficiente frente al hecho principal acreditado, como adecuadamente pondera el fundamento de derecho final de la sentencia recurrida.

Y, una vez calificada correctamente la infracción, no cabe aceptar la pretensión subsidiaria efectuada, que tampoco resulta admisible por las razones antes expuestas, al constar correctamente aplicado el tipo infractor, y no aquel propuesto en el recurso.

Consiguientemente, decayendo los motivos formulados en el recurso, procede la confirmación de la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad COBEGA EMBOTELLADOR SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 1 de Palma de Mallorca en fecha 30 de enero de 2018 , en los autos seguidos con el número 2/15, a instancia de COBEGA EMBOTELLADOR SLU contra la CONSELLERIA DE ECONOMIA, y en su consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose el destino legal una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65- 0202-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0202-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 258/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.