Sentencia SOCIAL Nº 258/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00258/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2017 0001360
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000211 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000328 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de
BADAJOZ
Recurrente/s: CAJA RURAL DE EXTREMADURA SOCIEDAD COOPERATIVA LDA., Ovidio
Abogado/a: ANGEL FERNANDO MANZANO SANCHEZ,
Procurador/a: , JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL
Graduado/a Social: ,
Recurrido/s:
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 26 de Abril de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 258/2018
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº211/2018, interpuesto por el Sr. Letrado DON ANGEL FERNANDO
MANZANO SANCHEZ, en nombre y representación de CAJA RURAL DE EXTREMADURA, contra la
Sentencia número 15/18, dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA
nº 328/2017, seguido a instancia de D. Ovidio , representado por el Sr letrado DON JOSE LUIS DELGADO
VIÑALS, frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por DON Ovidio se presentó demanda contra CAJA RURAL DE EXTREMADURA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social Nº 1 de Badajoz, el cual, dictó la sentencia número 15/2018 de fecha 15 de Enero de 2018 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO- Don Ovidio prestó sus servicios para CAJA RURAL DE EXTREMADURA, en virtud de contrato de trabajo indefinido desde el día 1 de octubre de 2002, con la categoría profesional grupo II, nivel 7. Ello con un salario bruto de 2.913,74 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en la oficina sita en la localidad de Cabeza la Vaca.

SEGUNDO.- Con fecha de 26 de abril de 2017 la empresa remite a la actora carta de despido, con fecha de efectos del mismo día, del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Nuestro: La Dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente, que ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario. Los hechos y motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes: A raíz de la visita de la auditoría realizada en fecha 8 y 9 de marzo de 2017 el departamento de Auditoría Interna realiza la evaluación de la oficina emitiendo informe con una calificación de Grave en el estado de la misma (informe de Auditoría ref. NUM000 documento 2), así mismo se emite una serie de informes adicionales con hechos que han sido analizados por dicho departamento de forma individual (informes de Auditoría ref. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ). Estos informes ponen de manifiesto una serie de irregularidades cometidas por usted que se reproducen a continuación: 1. Transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En la evaluación de la oficina por parte del departamento de Auditoría interna se detecta la conexión y desconexión de la alarma de la oficina en horarios atípicos, realizándose accesos a la oficina en horarios nocturnos y/o días no laborables en el período de 1 de julio de 2016 a 16 de marzo de 2017.

En concreto: ? Viernes 8/07/2016 Desarmado de la alarma a las 08:28 horas (apertura de la oficina). ? Sábado 9/07/2016 Armado de la alarma a las 03:29 horas (cierre de la oficina). ? Sábado 9/07/2016 Desarmado de la alarma a las 19:19 horas (apertura de la oficina). ? Domingo 10/07/2016 Armado de la alarma a las 03:52 horas (cierre de la oficina). ? Domingo 10/07/2016 Desarmado de la alarma a las 12:16 horas (apertura de la oficina). ? Domingo 10/07/2016 Armado de la alarma a las 12:16 horas (cierre de la oficina). ? Domingo 10/07/2016 Desarmado de la alarma a las 17:32 horas (apertura de la oficina). ? Domingo 10/07/2016 Armado de la alarma a las 17:42 horas (cierre de la oficina). ? Lunes (festivo) 11/07/2016 Desarmado de la alarma a las 18:35 horas (apertura de la oficina).? Lunes (festivo) 11/07/2016 Armado de la alarma a MM (cierre de la oficina).? Miércoles 3/08/2016 Desarmado de la alarma a las 8:28 horas (apertura de la oficina). ? Jueves 4/08/2016 Armado de la alarma a las 03:49 horas (cierre de la oficina). ? Martes 9/08/2016 Desarmado de la alarma a las 08:21 horas (apertura de la oficina). ? Miércoles 10/08/2016 Armado de la oficina a las 01:03 horas (cierre de la oficina). ? Lunes 29/08/2016 Desarmado de la alarma a las 22.44 horas (apertura de la oficina). ? Martes 30/08/2016 armado de la alarma a las 01:13 horas (cierre de la oficina). ? Jueves (festivo) 8/09/2016 Desarmado de la alarma a las 11:58 horas (apertura de la oficina). ? Jueves (festivo) 8/09/2016 Armado de la alarma a las 11:59 horas (cierre de la oficina). ? Domingo 30/09/2016 Desarmado de la alarma a las 18:44 horas (apertura de la oficina). ? Domingo 30/09/2016 Armado de la alarma a las 18:46 horas (cierre de la oficina). ? Sábado 3/12/2016 Desarmado de la alarma a las 11:23 horas (apertura de la oficina). ? Sábado 3/12/2016 Armado de la alarma a las 11:36 horas (cierre de la oficina). ? Domingo 4/12/2016 Desarmado de la alarma a las 14:43 horas (apertura de la oficina). ? Domingo 4/12/2016 Armado de la alarma a las 15:26 horas (cierre de la oficina). ? Miércoles 4/01/2017 Desarmado de la alarma a las 00:12 horas (apertura de la oficina). ? Miércoles 4/01/2017 Armado de la alarma a las 00:12 horas (cierre de la oficina). ? Jueves 5/01/2017 Desarmado de la alarma a las 08:22 horas (apertura de la oficina). ? No existe constancia de ningún armado de la alarma ese día ni los días posteriores. El siguiente movimiento de la alarma se trata de desramado de alarma el lunes 09/01/2017 a las 08:24 horas. ? Sábado 14/07/2016 Desarmado de la alarma a las 11:01 horas (apertura de la oficina). ? Sábado 14/07/2016 Armado de la alarma a las 13.13 horas (cierre de la oficina). ? Sábado 28/01/2017 Desarmado de la alarma a las 22:41 horas (apertura de la oficina). ? Sábado 28/01/2017 Armado de la alarma a las 22:44 horas (cierre de la oficina). ? Martes 28/02/2017 Desarmado de la alarma a las 08:17 horas (apertura de la oficina). ? Martes 28/02/2017 Armado de la alarma a las 22:10 horas (cierre de la oficina).? Miércoles 1/03/2017 Desarmado de la alarma a las 21:39 horas (apertura de la oficina). ? Miércoles 1/03/2017 Armado de la alarma a las 22:48 horas (cierre de la oficina). ? Viernes 10/03/2017 Desarmado de la alarma a las 20:04 horas (apertura de la oficina). ? No existe constancia de ningún armado de la alarma ese día ni los días posteriores. El siguiente movimiento de la alarma se trata de desarmado de alarma el lunes 13/03/2017 a las 08:23 horas. Dado que es atípica la apertura de oficinas en días no laborables y en horario nocturno, no estando recogido en la jornada laboral, la jefa de Auditoría le envía, vía correo electrónico corporativo de fecha 29/03/2017, requerimiento de información con el objeto de que usted pueda aclarar el motivo de dicha actuación (informe de Auditoría ref. NUM002 anexo 1). Con fecha 31/03/2017 envía su respuesta vía correo electrónico corporativo, en él usted alega haber estado realizando trabajo de oficina, 'sacar operaciones, informes, contratar productos, archivo u otros derivados de las necesidades de la propia oficina' sin determinar los clientes, expedientes, o informes gestionados, o facilitando algún tipo de información concreta que pueda evidenciar el trabajo desarrollado (informe de Auditoría ref. NUM002 anexo 2). Habiendo encontrado la respuesta imprecisa en sus justificaciones, la Jefa de Auditoría vuelve a requerirle información sobre los hechos, solicitando evidencias concretas de dicho trabajo. La respuesta por su parte, en línea con la anterior, no aporta mayores datos (informe de la Auditoría ref. NUM002 anexo 3 y 4). Con el propósito de aclarar por qué una oficina de la entidad se abre en horarios y días que no corresponden, y sin que usted haya aportado una justificación clara, el departamento de Auditoría realiza una investigación sobre las posibles causas. En esta investigación se evidencia lo siguiente: ? No existen conexiones a su terminal financiero Iris ni a la Intranet de RSI con su usuario, por lo cual no puede usted acceder a realizar operaciones financieras o consultar datos necesarios para la elaboración de informes, contratación de productos, estudio comercial de clientes, etc...(informe de Auditoría ref. NUM002 ). ? No existen tampoco correos electrónicos que puedan evidenciar algún tipo de actuación comercial o administrativa (informe de Auditoría ref. NUM002 ). ? No existen archivos office en el disco duro del terminal con horarios de guardado en las fechas y horarios más arriba referidos, que pudieran probar que ha estado usted realizando algún tipo de informe (informe de Auditoría ref. NUM002 ). ? En la visita de auditoría de fecha 8 y 9 de marzo de 2017 se ha constatado que no está realizando labor de archivo, siendo esta área evaluada como grave en el informe de revisión de auditoría interna (informe de Auditoría ref. NUM000 documento 2, resumen de incidencias más importantes, pág. 2, área 4, funcionamiento administrativo 2, archivo y apartado 4.2 archivo). Analizada la carga de trabajo en su oficina no se encuentra causa que pueda motivar el trabajo fuera del horario laboral. Se adjunta comparativa de la oficina de Cabeza de la Vaca (oficina 97) respecto a volumen de negocio y productos fuera de balance con tres oficinas unipersonales de su zona de pertenencia, Calzadilla de los Barros (oficina 50), Berlanga (oficina 67) y Usagre (oficina 107) (Anexo I Comparativa). En la comparativa se puede observar que el volumen de negocio gestionado es significativamente inferior a las oficinas recogidas en la comparativa, oficinas que no han presentado ninguna incidencia en la apertura de las mismas en días festivos u horario nocturno. En resumen, el departamento de Auditoría no ha encontrado ninguna evidencia que demuestre que usted ha estado trabajando en las fechas y horas referidas. Tampoco usted ha aportado a requerimiento de Auditoría pruebas de ello. Adicionalmente se ha demostrado que no existen motivos que justifiquen el trabajo fuera del horario laboral dada la carga de trabajo que genera la oficina de Cabeza del Buey. Por todo ello la empresa concluye que hay una falta de veracidad en los motivos por los que ha accedido usted a la oficina en días no laborables y/o horarios nocturnos, exponiendo así a la entidad a sanciones y posibles atracos por no desplegar la debida diligencia en mantener la seguridad en su centro de trabajo (circular A060801). Por otro lado afirma usted que la oficina tiene muchos clientes de fuera de la localidad que según manifiesta atiende los fines de semana, festivos, por la noche y cuando sea, incumpliendo así el horario de atención al público, recogido en la circular CI9187000002, agravando el riesgo anteriormente mencionado. Es la exigencia del deber de buena fe traducible como una actitud de lealtad, honorabilidad y confianza exigible a las partes integrantes de la relación laboral y que se concreta en la probidad en la ejecución del contenido de las prestaciones que han asumido en el contrato, y en la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena que es excluyente de engaño y de toda finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual. La Entidad ha intentado mantener este vínculo de confianza con usted ante indicios de irregularidades en su actuación, la Entidad le da la oportunidad de justificar la misma a través de un requerimiento de información de la Jefa de Auditoría (informe de Auditoría ref.

NUM002 anexo 1 y 2), incluso le da una segunda oportunidad cuando las explicaciones dadas por usted son imprecisas pidiendo explicaciones más concretas (informe de Auditoría NUM002 anexos 3 y 4). Ha sido inútil, usted no ha sido capaz de dar una explicación verosímil a su conducta. Siendo la oficina de Cabeza la Vaca una oficina unipersonal, la confianza puesta en su director es máxima al ser la única persona que gestiona el centro de trabajo, confianza que ha sido quebrantada al no recibir una explicación veraz de su comportamiento notoriamente irregular, entendiendo la entidad que de forma consciente ha omitido la realidad de los hechos, de este modo la confianza en su gestión profesional desaparece. Adicionalmente, estos accesos al centro de trabajo en días no laborables y/o horarios nocturnos, como ya se ha recogido anteriormente, exponen a la entidad a sanciones y posibles riesgos de atracos por no desplegar la debida diligencia en mantener la seguridad en su centro de trabajo (circular AO60801). 2. Diferencias de caja y quebrantos Existe una deficiente gestión del efectivo de la oficina, los faltantes de caja son continuos como refleja el hecho de que todas las auditorías desde el año 2009 hayan recogido algún tipo de incidencia en esta área (informes de auditoría de 19 de noviembre de 2012, 28 de junio de 2013, y 8 y 9 de marzo de 2017, incluso el del año 2012, apartado 11.1, refiere la misma situación en una auditoría de 2 de diciembre de 2009). Cabe destacar también, que no existen evidencias del obligatorio cuadre de la cuenta contable del cajero automático con el efectivo del mismo, lo que provoca que usted no haya podido identificar antes el descuadre de 910 euros registrado por la auditoría de marzo de 2017 (apartado 1.2 arqueo de cajero automático del informe de revisión de la oficina de fecha 24704/2017). Adicionalmente a la falta de diligencia en la gestión de la tesorería de la oficina, incurre usted en el incumplimiento de la circular CI20140034, dado que en ningún caso ha iniciado usted las preceptivas partidas pendientes que recojan los faltantes de efectivo en el puesto de caja o los descuadres por faltantes de cajero automático. Partidas que, según normativa, deberían haber sido compensadas contra su cuenta dentro de los 7 días siguientes a su identificación, dado que usted no ha encontrado el origen. Y que no han sido regularizadas hasta las fechas 28/03/2017 y 25/04/2017 respectivamente. 3. Incumplimiento normativa MIFID Según se recoge en el apartado 10.1.2 normativa MIFID del Informe de revisión de oficina de fecha 24/04/2017 e infirme de auditoría ref. NUM000 apartado 3. Cumplimiento normativo, la obligación del deber de información y custodia de la documentación obligatoria exigida por normativa en la contratación de los productos MIFID (circular interna CI20140118 y título VII capítulo I del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) no se está cumpliendo en modo alguno en la oficina de Cabeza la Vaca. Detectándose el incumplimiento de la normativa interna en materia de gestión y custodia de documentación de productos MIFID recogida en la circular interna CI20140118. La falta de documentación obligatoria exigida puede perjudicar la contratación de dichos productos MIFID, que pueden ser reclamados por el cliente al departamento de atención al cliente de la entidad, al haberse contratado de una forma irregular respecto a la normativa MIFID, pudiendo la misma tener que complementarla, si el cliente no quedase satisfecho con la resolución del departamento de atención al cliente, podría elevar la reclamación a la CNMV, que podría imponer sanciones a la entidad por la inobservancia de referida normativa, pudiendo suponer un quebranto para la Entidad según se recoge en el título VIII del real Decreto Legislativo 472015 de 23 de octubre. Adicionalmente esta sanción puede dañar la buena reputación de la entidad perjudicando sus intereses. 4. Incumplimiento de la Normativa en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo. En la auditoría de marzo de 2017 se vuelve a repetir la incidencia detectada por las auditorías de 2012 y 2013 no localizando los formularios de conocimiento del cliente, obligatorios según normativa en vigor, en el caso de la auditoría de 2013 en el 100% de la muestra y en el 96,4% en el año 2017 (apartado 10.1 Prevención de Blanqueo de Capitales y 11.1 Auditoría anterior del informe de revisión de oficina de fecha 24/04/2017 e informe de Auditoría ref. NUM000 apartado 3 Cumplimiento Normativo). La normativa respecto a la Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del terrorismo es de carácter vinculante para las entidades de crédito y de obligado cumplimiento para sus empleados, y su incumplimiento puede ser objeto de sanción para la entidad. Por otra parte no puede alegar desconocimiento sobre la materia ya que anualmente se imparte una formación obligatoria sobre la misma, existe varios manuales sobre la normativa y operativa a su disposición en la Intranet de la caja y en el portal del empleado, y se emiten regularmente circulares al respecto (CI20150083, CI2015036...).5. Incumplimiento de la Normativa Interna sobre Bastanteo de escrituras Circular 030102 Según recoge la Circular 030102 es obligatorio el bastanteo de las escrituras de las personas jurídicas titulares de cualquier tipo de contrato. En este caso, tal y como recoge el punto 11.1 c) y en el resumen de incidencias más importantes del informe de Auditoría de fecha 24/04/2017 e informe de Auditoría ref. NUM000 apartado 3. Cumplimiento Normativo, 62,5% de las muestras no tienen bastanteados los poderes, lo cual imposibilita las comprobaciones de firma, y expone a la Entidad a que existan operaciones en cuentas por personas sin facultades bastantes otorgadas para ello, permitiendo a personas no autorizadas el uso fraudulento de saldos en cuentas y el acceso a información restringida por la LOPD a sus legítimos titulares y/o autorizados. 6.

Incumplimiento de la Normativa Interna medidas de seguridad CIA060801 Control de la Gestión de Efectivo y de prevención de atracos. a. Normativa en la que se recoge que la puerta de acceso a la oficina se mantendrá permanentemente cerrada y se abrirá con un pulsador desde el interior. El informe de Auditoría Interna de 19/09/2013 en su apartado 6.1 ya destacaba el hecho de que el sistema de cierre a distancia estaba averiado, y le instaba a tomar las medidas necesarias para la reparación del mismo a la mayor brevedad. A la fecha de la última visita de Auditoría de 8 y 9 de marzo de 2017, el cierre a distancia continua averiado, no constando que usted haya iniciado gestiones encaminadas a la resolución de la incidencia por su parte en el periodo comprendido entre ambas auditorías. El incumplimiento de esta normativa puede motivar que la póliza de seguro no cubre un posible siniestro de robo, atraco o fraude interno y externo, ya que esta póliza excluye los casos en los que no se ha actuado con la diligencia debida (Anexo I apartado informe de auditoría ref.

NUM000 apartado 3 Medidas de Seguridad. b. Tal y como se recoge en el informe de Auditoría ref. NUM003 , en los días del 10 al 11 de junio, del 20 al 21 de junio y del 24 al 25 de junio de 2016 la alarma de la oficina no es activada por usted, lo que supone que la oficina ha quedado desprovista de las medidas de seguridad obligatorias. El incumplimiento de esta normativa puede motivar que la póliza de seguro no cubra un posible siniestro de robo, atraco o fraude interno y externo, ya que esta póliza excluye los casos en los que no se ha actuado con la diligencia debida. 7. Incumplimiento del horario de trabajo. Circular CI9187000002.Según el informe del Grupo Secoex que recoge el horario de desconexión de la alarma de la oficina de Cabeza del Buey en el periodo 1 de enero a 1 de marzo de 2017 y por tanto el horario de apertura del centro de trabajo, se detecta que, dado que se trata de una oficina unipersonal y es usted mismo quien desactiva la alarma, usted ha incurrido en una falta continuada de puntualidad en su incorporación al puesto de trabajo. Dicha falta de puntualidad es tan acusada, que al menos en el 50% de las jornadas recogidas en el informe, ha impedido que usted cumpla con el horario de apertura de atención al público de la Entidad, las 8:30 de la mañana, dado que como mínimo para sacar el efectivo de la caja fuerte hace falta esperar los diez minutos de retardo de seguridad y en dichas jornadas usted desconecta la alarma después de las 8:20 de la mañana. Dicha impuntualidad ha sido constatada por los auditores no sólo en la última visita de revisión el 8 de marzo de 2017, sino que queda reflejado en la auditoría anterior de fecha 28 de junio de 2013 (informe de Auditoría Ref.

NUM000 documento 3 apartado calidad del servicio) n el que ya se le avisa de esta irregularidad. De hecho, en el escrito de Toma de Razón y Consideraciones Generales del Director firmado por usted consecuencia de la Auditoría de 28/06/2013 en su punto 3, usted se compromete con la Entidad a no incurrir en adelante en ningún tipo de impuntualidad informe de Auditoria ref. NUM001 Anexo III apartado 3 del bloque incidencias que condicionan la evaluación obtenida y apartado 4 del bloque áreas peor evaluadas), compromiso que incumple tal como queda registrado en el informe del Grupo Secoex sobre los horarios de desconexión de la alarma (Informe de Auditoría Ref. NUM001 e Informe de Auditoría ref. NUM002 ). Estas actuaciones suponen muy graves incumplimientso de sus obligaciones laborales y en concreto son constitutivas de las siguientes infracciones de acuerdo al XXI Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito que, dadas las condiciones concretas de los hechos es calificada de la siguiente forma: Falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño de su trabajo recogida en el art. 46.1 referido a las faltas muy graves del Convenio mencionado. Incumplimientos 1 y 2 de este documento. Falta grave por la negligencia en los deberes laborales, cuando cause o derive perjuicio grave a los intereses de la empresa recogida en el art. 46.4 referido a las faltas muy graves del Convenio mencionado. Incumplimientos 3, 4 y 5 de este documento. Falta grave por los retrasos y los adelantos en la salida del trabajo, injustificados y que exceden de cinco en un mes; o que se reiteren en un periodo de tres meses superando su número al de ocho, previa advertencia al trabajador; o que la suma de aquellos supere las horas de una de sus jornadas laborales en un trimestre, recogida en el art. 46.4 referido a las faltas muy graves del Convenio mencionado.

Incumplimiento 7 de este documento. Al tratarse de varias faltas graves y muy graves se le sanciona de la siguiente forma: # Despido disciplinario Los efectos del despido serán a partir de hoy mismo en que se le notifican las infracciones. Tales hechos entiende la empresa que constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte, tipificado y contemplado como justa causa del despido que se le comunica en el apartado d) del núm. 2 del art. 54 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. El despido que se le comunica surtirá plenos efectos el 26 de abril de 2017, día en el que pondremos a su disposición la liquidación de haberes hasta dicha fecha. De esta comunicación se remite copia al Órgano de Representación de los Trabajadores, lo que le trasladamos para su conocimiento y efecto. Atentamente'

TERCERO.- La entidad bancaria había efectuado auditoría interna en la oficina de Cabeza la Vaca en fecha 8 y 9 de marzo de 2017, emitiendo informes ref. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , de fecha 25 de abril de 2017, en los que se concluía, en el NUM000 : 'en el caso de las incidencias detectadas, analizadas y en seguimiento que nos ocupa, y con la información disponible, referida en el alcance de este informe, resulta evidente que D. Ovidio en su labor como Director de oficina 0097 Cabeza la vaca no ha tomado en consideración las incidencias detectadas durante las auditorías realizadas, puesto que revisión tras revisión se identifican las mismas incidencias. Así mismo del análisis realizado por el Departamento de Auditoría se extrae continuos incumplimientos de normativa y circulares de obligado cumplimiento para todo el personal de la Entidad lo que evidencia una falta de profesionalidad, entrega y rigor por parte de D. Ovidio '; en el NUM001 : 'en el caso de las incidencias detectadas, analizadas y en seguimiento que nos ocupa, y con la información disponible, referida en el alcance de este informe, resulta evidente que D. Ovidio ha incumplido de manera sistemática la circular CI9187000002 en cuanto a comienzo de la jornada laboral y apertura al público se refiere. Este incumplimiento se agrava, más aun si cabe, teniendo en cuenta que en el ejercicio 2013 ya se le advirtió de dicho incumplimiento, obtenido, este Departamento, una confirmación firmada de que no se volvería a repetir'; en el informe ref. NUM002 : 'en el caso de las incidencias detectadas, analizadas y en seguimiento que nos ocupa, y con la información disponible, referida en el alcance de este informe, que el Departamento no ha obtenido evidencia de la operativa realizada por D. Ovidio que justifiquen las conexiones y desconexiones de la alarma en horario nocturno y/o en días no laborales'; y en el informe ref. NUM003 : 'en el caso de las incidencias detectadas, analizadas y en seguimiento que nos ocupa, y con la información disponible, referida en el alcance de este informe, resulta evidente que D. Ovidio ha cometido negligencias de carácter muy grave al no proteger la oficina, de la cual es director, con las medidas de seguridad adecuadas'.

CUARTO.- Es aplicable a la relación laboral el XXI Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito.



QUINTO.- El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior.

SEXTO.- Con fecha de 12 de mayo de 2017 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 29 de mayo del mismo año, con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO en su integridad la demanda interpuesta por Don Ovidio contra CAJA RURAL DE EXTREMADURA, debo declarar improcedente el despido efectuado con efectos 26 de abril de 2017, y debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia o le indemnice con la cantidad de 57.980,64 euros.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CAJA RURAL DE EXTREMADURA interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos 328/2017 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9 de Abril de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de Abril de 2018 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declara improcedente el despido del trabajador demandante y contra ella se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada que pretende que se declare procedente el despido o, subsidiariamente, que en el cálculo de las consecuencias de la declaración de improcedencia, se tenga en cuenta un salario inferior al que se mantiene en la sentencia recurrida.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, intentando dar nueva redacción al primero y añadir otro nuevo.

En el hecho probado primero, quiere la recurrente que el salario que conste sea el de 2.570,39 euros, sin que pueda accederse a ello en el sentido que pretende la recurrente puesto que, siendo discutida su cuantía, lo que pueda considerarse o no salario es cuestión jurídica y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia, como después hace la propia recurrente en el último motivo del recuso. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'. Por ello, también lo que al respecto consta en el hecho probado de que se trata debe tenerse por no puesto.

Sin embargo, podría aducirse que debe añadirse que es lo que el demandante percibía en virtud de sus nóminas que constan en los autos y en las que se apoya la recurrente, pero no es necesario porque a ellas se remite la sentencia, con valor de hecho probado (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) y, como nos dice la STS de 5 de junio de 2013, rec.

2/2012 , si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

En el hecho probado nuevo que la recurrente pretende constaría que 'el Departamento de Auditoría Interna de la entidad requirió el 29 de marzo de 2017 al Sr. Ovidio mediante correo electrónico para que justificara los 16 movimientos irregulares de apertura y cierre de la oficina que se mencionan en el informe NUM002 . El Sr Ovidio expuso mediante correos electrónicos posteriores una serie de justificaciones que, respecto a los movimientos números 1, 3, 4, 5, 6, 8, 11, 12, 17, 15 y 16 se comprobaron que no eran ciertas', sin que pueda accederse a ello porque unos correos electrónicos, que es en lo que se basa la recurrente, no son documentos hábiles para una revisión de hechos probados y si, como se mantiene en el motivo, lo que se pretende añadir ya consta en los fundamentos de derecho de la sentencia, debe referirse al quinto, a ello puede acudirse sin necesidad de repetirlo según se ha dicho antes.



SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que se han cometido en la sentencia recurrida, denunciando en un primer apartado la de los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 46 y 47 del convenio colectivo de Sociedades Cooperativas de Crédito, con cita de la doctrina expuesta en diversas SSTS.

En efecto, el art. 54.2.d) ET considera incumplimiento contractual grave que puede justificar el despido, 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', y en el art. 46 del XXI Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito se considera también esa figura como una falta muy grave que, según el art. siguiente puede ser sancionada con el despido.

Eso es lo que imputa al trabajador la empresa demandada para justificar el despido, sustentando ahora que lo que constituye el incumplimiento contractual grave contemplado en el ET y la falta muy grave recogida en el convenio son esas aperturas y cierres de la oficina a horas intempestivas, fuera del horario establecido pues reconoce que el resto de infracciones imputadas en la carta de despido que se consideran probadas en la sentencia no son justificativas de un despido, aunque hace respecto a ellas hace una observación a la que después nos referiremos.

Centrándonos en esas aperturas y cierres, poco se puede añadir a lo que con amplitud y buen criterio se razona en la sentencia recurrida, citando sentencias del TS y de esta Sala en las que se analiza tanto la doctrina general sobre la gravedad que debe concurrir en los incumplimientos del trabajador para justificar la más grave de las sanciones que para él se contemplan en el contrato de trabajo, como, en particular, la figura que al aquí demandante se imputa, para concluir que en el caso del trabajador demandante no puede considerarse que concurra una gravedad suficiente para sustentar su despido y, como esta Sala está de acuerdo con tal conclusión sin que pueda añadir nada a lo que en la sentencia recurrida se razona, a ella nos remitimos para justificar nuestra postura.

Basta añadir que, como antes se dijo, alude la recurrente a las otras conductas del demandante que, imputadas en la carta de despido, también se consideran probadas en la sentencia recurrida, pero si, como reconoce, no son susceptibles de despido, como también se razona en la sentencia recurrida, aunque el nº 12 del art. 46 del convenio considere también falta muy grave 'La reiteración o reincidencia en falta grave en un período de doce meses, siempre que haya mediado sanción por escrito', aquí no puede aplicarse tal norma para transmutar faltas que pudieran ser leves o graves en muy graves pues la reiteración o la reincidencia exige la sanción anterior de las infracciones y así, nos dice la STS de 13 de octubre de 1986 que, si reincidir implica volver a incurrir en falta definida y sancionada, cuando tal circunstancia no se da, sino que en determinado momento la empresa pretende valorar diversas y dispares imputaciones de faltas laborales, el concepto jurídico y legal de 'reincidencia' no se da, sino que en determinado momento se juzgan hechos varios -que es lo que ha valorado el Magistrado de instancia- por lo que habrá una 'conjunción' de faltas apreciadas en un momento determinado, pero no una 'reincidencia' que implica sucesión en el tiempo de hechos ya sancionados, e, incluso, nos dice la nos dice la STS de 4 de octubre de 1983 que, para que haya reincidencia es preciso también que al cometerse la segunda o posterior falta la precedente esté definitivamente sancionada, es decir, que no sea susceptible de recurso.

También alude la recurrente a que en el período de prueba presentó documentos referidos a las averiguaciones realizadas con posterioridad al despido, pero, si fueron rechazados no debe constar en los autos ni en la sentencia lo que de ellos resulte, por lo que la alegación sobra, sobre todo porque respecto a ese rechazo de los documentos no se ha efectuado denuncia ninguna en el recurso.



TERCERO.- En un segundo apartado del motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 26 y 56 del ET , manteniendo la recurrente que, aunque se mantenga la improcedencia del despido, las consecuencias económicas han de tener en cuenta un salario inferior al que se contempla en la sentencia recurrida y tal alegación debe prosperar porque, en contra de lo que se razona en el sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, ni el quebranto de moneda ni los gastos de representación deben considerarse salario a estos efectos, sino como indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral por el trabajador que no tienen tal consideración a tenor del art. 26.2 ET .

Así se mantiene en la STS de 4 noviembre de 1994, rec. 3604/1993 , que se cita en el primer motivo del recurso, aunque sea en relación a la remuneración de las vacaciones: 'El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario (arts. 3 del D 2380/73 de 17 agosto, y 4 de la OM 22 noviembre 1973)'.

Ya para el salario a efectos del despido, sigue la misma doctrina la STSJ de Madrid de 8 de febrero de 2000, rec. 4906/1999 , también citada por la recurrente, la del de Castilla y León (Valladolid) de 24 de septiembre de 2002, rec. 1976/2002 o la del de Galicia de 8 de mayo de 2002, rec. 1901/2002 . En el mismo sentido, esta Sala, en la s. de 14 de junio de 2011, rec. 217/2011, se cita al respecto la STS 16 de abril de 2010, (RUD 70/2009 ), que nos dice que 'las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 26.2 E.T )' y añade 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos'.

Otro tanto puede decirse de los 'gastos de representación' que, como nos dice la s. del TSJ del País Vasco de 21 de junio de 2011, rec. 1341/2011 , no existe prueba alguna de la que deducir que esos abonos responden a una partida salarial encubierta, y por ello se va a dotar, de acuerdo al art. 26,2 ET , a este concepto de una naturaleza excluyente del salario, y por tanto extrasalarial, pues pese a su carácter fijo, no percibimos elementos de los que desprender otra naturaleza. En la del de Madrid de 22 de febrero de 2010, rec. 5918/2009, se mantiene que se trata de una partida que trata de sufragar los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, y que por ello no merecen la consideración de salario, conforme establece el art. 26.2 del E.T , salvo que por las condiciones para su devengo y pago resultase acreditado otra cosa, lo que no es el caso.

En definitiva, el recurso de la empresa ha de ser desestimado en su pretensión principal y estimado en la subsidiaria, por lo que la sentencia recurrida ha de ser revocada en parte para reducir la indemnización en ella fijada a la que resulta del salario que pretende la recurrente, que es el que resulta sin esos conceptos extrasalariales.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por CAJA RURAL DE EXTREMADURA contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Ovidio frente a la recurrente, revocamos en parte la sentencia recurrida para reducir a 50.448 euros la indemnización en ella establecida, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó y de la consignación, devuélvasele la diferencia entre la establecida en la sentencia de instancia y la fijada en ésta, condenándola a la pérdida del resto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 021118 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.