Sentencia SOCIAL Nº 258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 195/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

000258/2019
Rollo número 195/2019
Sentencia número 258/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 195 de 2019 (Autos núm. 323/18), interpuesto por la parte
demandante D. Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 30 de
enero de 2019; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Ha
sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro contra el INSS y la TSGG, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 30-1-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia declaro que la parte demandante no se encuentra afecta de una incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral, en ninguno de sus grados, por lo que se confirma la resolución denegatoria de la incapacidad de fecha 25 de julio de 2018 que la denegaba con efectos del día 24 de julio de 2018, y la resolución desestimatoria de la reclamación previa de 30 de agosto de 2018, y en consecuencia, se absuelve a la demandadas de las pretensiones de la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- D. Edemiro , con DNI: NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, con número de afiliación a la SS NUM002 , ha tenido como última ocupación ha sido de ' peón mantenimiento de almacén' en la empresa FRIGORÍFICOS LA PERLA S.L desde el 1 de agosto de 2016 al 31 de enero de 2017 (fin de contrato temporal).

Su profesión habitual ha sido la de ' peón de albañil'. (Vida laboral: folios 13 a 16 de expediente administrativo y folios 29 a 30, y 51 a 60 de Autos; contrato de trabajo: folios 11 y 12 de expediente administrativo; Resolución desestimatoria de reclamación previa: folio 29 y 30 de expediente administrativo; informe forense y formulario folios: 8 a 10 de expediente administrativo).



SEGUNDO .- En fecha 8 de abril de 2015 se dictó resolución por el INSS denegando la solicitud de pensión de IP, por no alcanzar las lesiones que padecía (otitis en tratamiento, sin consideración de existencia de modo permanente), un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una I.P. Resolución que fue confirmada por STJSA. (Resolución desestimatoria de reclamación previa: folio 17 a 19 de expediente administrativo).



TERCERO .- En noviembre de 2016 el Sr. Edemiro sufrió una fractura del sacrocoxis-cerrada sin lesión de cordón espinal. (Informe de salud del C.S de Teruel-centro: folio 7 de expediente administrativo).

En fecha 1 de noviembre de 2016 acude el trabajador Sr. Edemiro a Urgencias de HOP por traumatismo con dolor en el coxis tras caída hace más de dos semanas. En la exploración presenta: 'dolor a la palpación en. No signos inflamatorios. Hematoma ni crepitación. No deformidad. No irradiación del dolor. Fuerza en EEII: 5/5. Rtos simétricos y conservados. Marcha conservada sensibilidad ok. No incontinencia de esfínteres.

Lasegue negativo. Signo de psoas negativo'. La impresión diagnóstica es: 'fractura de coxis distal. Se le pauta : 'reposo. Sedestación con soporte almohadillado. Deambulación según dolor. Evitar esfuerzos 3-4 semanas.

Se le pauta 'arcoxia 60 mg; tramadol/paracetamol 37,5 mg/325 mg'. (Informe de Urgencias: folio 24 de Autos; informe forense).

En fecha 27 de febrero de 2017 se le realiza RM de sacroilíacas Resultando: 'correcta congruencia articular en ambas articulaciones sacroilíacas sin cambios en la morfología o intensidad señal de las estructuras óseas. Moderada protrusión discal de localización paramedial derecha en nivel intervertebral L5- S1'. (RM sacroilíacas: folio 4 de expediente administrativo).

En fecha 20 de julio de 2017 se le realiza una gammagrafía ósea local, siendo el motivo: 'fractura sacro-coxis antigua', resultando los siguientes hallazgos: '(....) pequeño foco de hipercaptación leve a nivel de región discal de coxis, probablemente secundario a estrés óseo. Sin otras alteraciones significativas'. (Informe médico de gammagrafía: folio 5 y 6 de expediente administrativo).

En fecha 29 de septiembre de 2017, el Sr. Edemiro , acude al servicio de traumatología refiriendo dolor a nivel del coxis por un posterior traumatismo en octubre de 2016-. Se le realizo RX de sacrocoxis resultando: 'Alteración morfológica y desplazamiento posterior del coxis en relación con fractura-luxación en proceso de consolidación. Es tratado con ' zaldiar' 1c cada 8 horas. (Informe de octubre de 2017: Folio 24 de expediente administrativo).

En fecha 1 de junio de 2018, por la Unidad del dolor se le administró TRIGON DEPOT I.M. (Orden de tratamiento: folio 1 de expediente administrativo).

En fecha 21 de junio de 2018 se emite informe por el Dr. Romeo C.S de Teruel-centro, en el que consta en observaciones: 'Paciente que está pendiente de citación en U. del dolor para realizar Tto analgésico en quirófano y en seguimiento por O.R.L, refiere persistencia del dolor a pesar del tratamiento'. (Informe de salud del C.S de Teruel-centro: folio 7 de expediente administrativo).

En fecha 26 de junio de 2018 se solicita RM de columna lumbar para descarta compromiso neurológico secundario a hernia, ya que el paciente: 'refiere dolor en región lumbar con irradiación a MID. Sensación de adormecimiento en dicha extremidad, en la exploración de las MMII: ' movilidad y fuerza de las extremidades conservada. Lasegue y Bragard positivo enMID. Manifiesta dolor a la palpación de músculos paravertebrales de región lumbar. (Solicitud radiológica: folio 28 de expediente administrativo).

En fecha 3 de agosto de 2018 se le realiza RM de columna lumbar sin contraste resultando como diagnóstico: ' Rectificación de la lordosis. Abombamiento discal sin compromiso radicular a nivel del L3-L4 y más marcado en L4-L5, protrusión discal central subarticular derecha a nivel del L5-S1, sin compromiso radicular'. (RM de columna lumbar: folio 23 de expediente administrativo.



CUARTO .- El trabajador sigue el tratamiento crónico siguiente: 'zolpidem 10 mg; Diliban 75/650 mg; lopid 600 mg, y como tratamiento agudo: zamene 30 mg; Yantil retrad 25 mg (1 cada 12 horas) hasta el 3 de septiembre de 2018; paracetamol 1 gr'. (Hoja de tratamiento: folios 26 y 27 de expediente administrativo).



QUINTO .- El Sr. Edemiro inició situación de IT por contingencias comunes, el 1 de noviembre de 2016 al 17 de noviembre de 2016; del 30 de enero de 2017 al 11 de mayo de 2017 y el 12 de junio de 2017 inició nueva situación de IT por enfermedad común, por el diagnóstico: ' fractura del sacrocoxis-cerrada sin lesión de cordón espinal'. (Partes de alta y baja: folios 51 a 53 de expediente administrativo; informe forense).

Se le ha abonado por la Mutua FREMAP durante el periodo del 12 de junio de 2017 hasta el 11 de septiembre de 2018, un importe de 7.389,87 euros, de conformidad con la Bases reguladora diaria de 16,57 euros. (Certificado de FREMAP: folio 35 de Autos).



SEXTO .- En fecha 22 de junio de 2018 se solicitó por el trabajador el inicio de haciendo constar en el formulario rellenado en relación con el puesto de trabajo 'FRIGORÍFICOS LA PERLA S.L', como tareas: 'en el almacén, cargaba y descargaba cajas, rellenar las cámaras, repartir por las tiendas'; y como dificultades: 'no puede realizar sus tareas por los dolores limitación por sus problemas en la muñeca'. Se alega en observaciones: 'está en lista de espera para ser intervenido quirúrgicamente no puedo realizar mi trabajo porque tengo dolores de espalda'. (Formulario: folios 8 a 10 de expediente administrativo).

En fecha 19 de julio de 2018 se emite informe de valoración médica por el médico inspector determinando antecedentes: 'paciente con antecedentes de fractura en sacro-coxis en octubre de 2016'. En la afectación actual consta: ' refiere continuar con dolor en la zona lumbosacra. No dolor a la palpación.

No limitación funcional. Fuerza y sensibilidad en ambas EEII'. Presenta secuelas relacionadas con la fractura'. En las exploraciones se indica: ' aparato locomotor: refiere lumbalgia con irradiación hacia MID, Parestesias en dicha extremidad. Movilidad y fuerza motora EEII conservada. Manifiesta dolor a palpación en músculos paravertebrales. Se le solicita RM'. Como deficiencias más significativas: 'fractura antigua de sacro-coxis. Lumbalgia'. Se determina como tratamiento efectuado : 'médico'; evolución: 'favorable'.

Posibilidades terapéuticas: 'pendiente de realizar RMN para completar el estudio'. Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta : presenta patología sin entidad clínica suficiente que justifique una IP.' En las conclusiones se indica: ' a valorar en sesión EVI'. (Informe de valoración médica: folio 17 y 18 de expediente administrativo).

En fecha 20 de julio de 2018 se emitió Dictamen-Propuesta por el EVI constando como cuadro residual: 'fractura antigua de sacro-coxis. Lumbalgia'. Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: 'patología sin entidad clínica suficiente que justifique una IP.' Se propone la no calificación al trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Sin entidad clínica invalidante. Se acepta íntegramente por el Director Provincial el día de la fecha elevándolo a definitivo. (Dictamen-Propuesta por el EVI: folio 19 de expediente administrativo).

En fecha 25 de julio de 2018 se dicta resolución por el INSS acordando denegar con fecha 24 de julio de 2018 la prestación de IP por: 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. (Resolución: Folio 20 de expediente administrativo).

En fecha 12 de julio de 2018 se solicita pro el actor que debido a los días transcurridos y a que en la resolución no consta fecha del alta emitan informe en el que conste, fecha de extinción de IT, de extinción de efectos económicos y de obligación de reincorporación a trabajar. (Solicitud: folio 14 de expediente administrativo).

En fecha 14 de agosto de 2018 se presentó reclamación previa por el actor acompañando informes médicos. (Reclamación previa: folio 22 de expediente administrativo e informes: folios 23 a 28 de expediente administrativo).

En fecha 30 de agosto de 2018 fue desestimada la reclamación previa al entender que las dolencias que padece no son justificativas de agrado de incapacidad permanente alguno. Fue entregada en fecha 5 de septiembre de 2918. (Oficio-resolución: folios 29 y 30 de expediente administrativo; acuse de recibo: folio 31 de expediente administrativo).

SÉPTIMO .- El Sr. Edemiro padece: ' fractura sacro-coxis consolidada y abombamiento discal L3/ L4 más en L4/L54, sin compromiso radicular y protrusión discal L5-S1 sin compromiso radicular'. Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta: 'patología sin entidad clínica suficiente que justifique una IP.' (Informe forense, informe de valoración y Dictamen Propuesta; folios 17 a 19 de expediente administrativo; Informes y pruebas diagnósticas de hecho probado tercero).

OCTAVO .- El Sr. Edemiro desarrolla las funciones propias de su profesión actual de ' peón de mantenimiento de almacén' así como en su profesión anterior de 'albañil'. (Hecho no controvertido).

NOVENO .- La base reguladora asciende a 701,61 euros para la IPT y para el caso de IPP la BR asciende a 1.093,49 euros. La fecha de efectos es la de 20 de julio de 2018, fecha de Dictamen del EVI.

(Cálculo de base reguladora: folio 21 de expediente administrativo; certificado de percepción de IT: folio 25 de Autos, y bases de cotización de certificado de empresa: folio 39 de Autos y bases de folios 58 a 60 de Autos; Dictamen de EVI: Folio 19 de expediente administrativo).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se solicita la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de albañil y subsidiariamente su declaración en situación de incapacidad permanente parcial y la parte demandante recurrente, al amparo del apartado b) del art. 193 solicita la modificación del hecho probado quinto.

Sin embargo, la parte recurrente no propone una revisión fáctica en los términos necesarios para resultar eficaz pues es reiterada la doctrina jurisprudencial, como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) que viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere, lo siguiente: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Que bajo esta delimitación no pueden se incluya normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

8. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque también cabe si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

En el presente caso ninguna de estas exigencias se cumple, ni se indica dónde radica el error en la redacción de los hechos probados, ni se propone redacción alternativa.

Más bien lo que propone la parte actora es una nueva valoración del grado de incapacidad derivado del hecho de que haya sido remitido a la unidad del dolor y tome medicación con opiáceos, si bien no indica cuál es la infracción jurídica que haya podido cometer la sentencia. La sentencia del TS de 12-12-2017, Rec.

2351/2016 sistematiza la doctrina jurisprudencial sobre el requisito de admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina Se ha de recordar que el escrito de interposición del recurso presentado no se adapta a los requisitos exigidos legalmente para este recurso extraordinario, que es el de suplicación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-2017 (Rec. 2351/2016) sistematiza la doctrina jurisprudencial sobre el requisito de admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el art. 224.1.d) de la LRJS consistente en la 'fundamentación de la infracción legal cometida': a).- El '... requisito no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia (entre las más recientes, SSTS 10/03/16 -rco 83/15 -; ... 05/10/16 -rcud 1173/15 -; ... 15/12/16 -rco 264/15 -; ... 12/01/17 -rcud 3440/15 -; ...; y 14/03/17 -rcud 3008/15 -).

d).- En precedentes palabras de este Tribunal 'se trata, en definitiva, de que el escrito de recurso contenga una exposición suficiente, no solo de la norma infringida, sino también de los motivos y razonamientos jurídicos en los que se fundamenta la alegada infracción, de tal forma que la Sala no se vea en la necesidad de construir de oficio los argumentos que puedan conducir a su estimación, lo que sería tanto como asumir funciones de parte para suplir la inactividad de la recurrente' ( STS 05/10/16 , -rco 79/16 -).



SEGUNDO .- La citada doctrina es aplicable al recurso extraordinario de suplicación, habida cuenta de que el art. 196.2 de la LRJS dispone: 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' ( sentencias de esta Sala de Aragón nº 571/2006, de 31-5 ; 705/2006, de 5- 7 ; 159/2009, de 11-1 ; 80/2010, de 10-2 ; 933/2010, de 15-12 ; 411/2011, de 8-6 ; 905/2011, de 21-12 ; 664/2012, de 21-11 ; 262/2013, de 29-5 ; 276/2014, de 14- 5 ; y 13/2017, de 25-1 , y 697/18, de 11-12, entre otras).

En el escrito de interposición del presente recurso de suplicación la parte recurrente formula un único motivo, que dice que es de revisión fáctica, que no puede ser aceptado por las razones ya referidas, además de lo cual no formula ninguna censura jurídica en la forma expuesta, y en que no menciona ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial o constitucional que considere vulnerados, lo que obliga a desestimar este recurso de suplicación, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 195 de 2019 interpuesto por el demandante identificado antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel en fecha 30 de enero de 2019, en autos 323/2018, la cual confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.