Sentencia SOCIAL Nº 258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PA LMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00258 /2020

NIG:07040 44 4 2015 0000970 N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000051 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000253 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Celestina

Abogado/a:FERNANDO JOSE MATEAS CASTAÑER

Procurador/a:JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER

Recurrido/s: Plácido

Abogado/a:ALEJANDRO PIQUERAS SÁNCHEZ

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 31 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 51/2020, formalizado por el letrado D. Fernando José Mateas Castañer en nombre y representación de D.ª Celestina, contra la sentencia n.º 359/19 de fecha 29 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda DSP n.º 253/2015, seguidos a instancia la parte recurrente frente a D. Plácido representado por el letrado D. Alejandro Piqueras Sánchez, en materia de despido disciplinario, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dª. Celestina, con DNI NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de D. Plácido con antigüedad de 12/01/2004, categoría profesional de Ayudante de dependienta y percibiendo un salario de 1.326,79 euros mensuales brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La jornada realizada por la actora era a tiempo completo, y la relación laboral era indefinida.

SEGUNDO.- En fecha 16/02/2015 la empresa entregó a la actora carta de despido con el siguiente contenido:

'Muy Sra. Mía:

Lamen tamos tener que comunicarle que a partir de esta fecha queda usted despedida.

La causa que motiva la adopción de esta decisión es haber comprobado varias sustracciones de dinero, apropiación indebida, en el pasado mes de enero lo que supone el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Sin otro particular que comunicarle, atentamente.'

TERCERO.- La actora impugnó esta decisión presentando papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 24/02/2015. El acto de conciliación se celebró el 04/03/2015 y finalizó sin acuerdo. La actora presentó demanda de despido el día 13/03/2015 frente al despido de fecha 16/02/2015.

CUARTO.- En fecha 05/03/2015 la empresa entregó a la actora carta de despido con el siguiente contenido:

'Muy señora mía:

Como abogado de la empresa de nombre comercial CENTRO BALEAR DE SEGURIDAD le comunico que la dirección de la empresa ha decidido su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos desde el día 6 de marzo de 2015 por la comisión de las faltas que a continuación se detallan y que han sido calificadas por esta dirección como MUY GRAVES:

En fecha 9 de enero de 2015 se presento en la oficina el cliente don Jesús Carlos. El Sr. Jesús Carlos fue atendido por Don Plácido, gerente de la empresa, al encontrarse usted ausente en ese momento.

El Sr. Jesús Carlos acudio a la oficina para devolver un duplicado de llaves que habla salido defectuoso. Al comprobar el Sr. Plácido el duplicado, reclamo la factura de compra al Sr. Jesús Carlos, como es habitual en el procedimiento de devolución de la empresa.

En ese momento, el Sr. Plácido comprobó que la factura entregada por el Sr. Jesús Carlos era la NUM001 de fecha 19 de noviembre de 2014 y descubrió en el programa de facturación que dicha factura ya había sido emitida previamente y que no correspondía con la del Sr. Jesús Carlos, sino que fue emitida como consecuencia de la venta de un juego de cilindros, que nada tenia que ver con el duplicado de llaves.

El cliente manifesto en ese momento que usted redacto y expidio dicha factura y que le cobro el abono de la misma. Sin embargo dicho cobro no figura contabilizado, ni figura ingreso alguno en la cuenta corriente de la empresa.

Ante dicha situación, la dirección de la empresa reviso minuciosamente las facturas emitidas del último año y detecto que usted ha estado duplicando facturas de forma reiterada, en al menos otras diez ocasiones, sin perjuicio de que ulteriormente se destape la emisión de nuevas facturas no registradas.

Y que asimismo el importe abonado por dichas facturas no figura contabilizado, ni figura ingreso alguno en la caja ni en la cuenta corriente de la empresa.

El procedimiento que usted ha seguido en reiteradas ocasiones ha consistido en aprovechar la entrada de un cliente para duplicar una factura que ya estaba registrada y contabilizada, cambiando los datos del cliente y cobrando el importe pero sin registrar ni contabilizar la nueva factura ni ingresar en caja su importe ni en la cuenta corriente de la empresa.

Concr etamente la empresa ha podido detectar que las facturas emitidas y cobradas y no contabilizadas son las siguientes:

Fecha Fra. Nº Factura Clien te Impor te

19/11 /2014 NUM001 Jesús Carlos 70.- €

22/10 /2014 NUM002 Elvira 70.- €

27/10 /2014 NUM003 Eutimio 140.- €

21/08 /2014 NUM004 Feliciano 140.- €

12/02 /2014 NUM005 Francisco 140.- €

14/04 /2014 NUM006 Javier 280.- €

24/01 /2013 NUM007 Maximiliano 140.- €

06/10 /2013 NUM008 Santiaga 65.- €

04/10 /2013 NUM009 Marí Juana 260.- €

12/08 /2013 NUM010 Amparo 195.- €

25/07 /2013 NUM011 Luis Pedro 65.- €

En la investigación que ha llevado a cabo la dirección de la empresa, además de comprobar la veracidad de las manifestaciones vertidas en la presente carta, se ha podido comprobar que las cantidades de dinero abonadas por dichos clientes, no han sido ingresadas en cuenta alguna de la empresa por lo que es evidente que obran en su poder.

Las faltas cometidas consisten de un lado en fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas; mientras que de otro lado en apropiación del dinero cobrado a los clientes, siendo calificadas dichas faltas como MUY GRAVES.

La consecuencia de tales conductas, son las de una quiebra absoluta de la confianza motivada por la transgresión de la buena fe contractual que debe presidir cualquier relación laboral, de conformidad con el art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores .

Por esta razón, no ha quedado más remedio que proceder a su despido por la realización de actos desleales con la empresa por lo que la quiebra del vínculo se hace insoslayable.

Todo ello sin perjuicio de la reserva de acciones civiles o penales que le pudieren corresponder a la empresa en defensa de sus derechos legítimos.

A modo de acuse de recibo, rogamos se sirva firmar el duplicado.

Sin otro particular. Le saluda atentamente.'

QUINTO.- El empresario demandado abonó a la actora los salarios devengados hasta el día 06/03/2015, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias de beneficios, verano y navidad, y mantuvo a la trabajadora en situación de alta abonando las cotizaciones correspondientes hasta dicha fecha.

SEXTO.- En fecha 29/11/2017 el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma dictó sentencia nº 491/2017 en el Procedimiento Abreviado nº 125/17, cuya parte dispositiva condena a la demandante como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la sentencia condena a la actora a abonar a D. Plácido en la suma de 1.124,86 euros, más los intereses del art. 576 LEC. Dicha sentencia fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial, habiendo alcanzado firmeza.

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.- La demandante prestaba servicios en la empresa del Sr. Plácido, cuyo nombre comercial es 'Centro Balear de Seguridad- Fichet'. En dicha empresa se dedicaban, entre otras actividades y servicios, a la realización de copias de llaves de seguridad. El Sr. Plácido realizaba en la empresa funciones únicamente comerciales y la persona que se encargaba en exclusiva de la administración, caja y contabilidad era la trabajadora demandante, quien cobraba por los servicios prestados, emitía las correspondientes facturas y se ocupaba de pagar los recibos de suministros de alquiler del local, agua y electricidad.

NOVENO.- En fecha 29/10/2014 el cliente D. Jesús Carlos acudió al establecimiento de la empresa demandada y encargó una copia de llaves. La actora anotó el pedido a mano en una hoja de encargo, realizando una fotocopia del DNI del cliente y apuntando lo siguiente: 'Cobrado Fra. NUM001'. El Sr. Jesús Carlos abonó un importe de 70 euros. La actora anotó que el Sr. Jesús Carlos recogió su pedido de copia de llave el 19/11/2014.

La factura nº NUM001 se corresponde con el pedido realizado por otra clienta, Dª. Bibiana, de fecha 29/10/2014, consistente en 'Juego Cilindros STS' por importe de 178,84 euros.

DÉCIMO.- El día 22/10/2014 la clienta Dª. Elvira acudió al establecimiento de la empresa demandada y encargó una copia de llaves. La actora anotó el pedido a mano en una hoja de encargo, realizando una fotocopia del DNI de la clienta y apuntando lo siguiente: 'Cobrado Fra. NUM002'. La actora anotó que la Sra. Elvira recogió su pedido de copia de llave el 11/11/2014.

La factura nº NUM002 no figura con nombre ni identidad del cliente, en el concepto consta 'Duplicado de llave' y el importe de la misma es 18,96 euros, siendo de fecha 11/11/2014.

UNDÉCIMO.- El día 29/09/2014 el cliente D. Eutimio acudió al establecimiento de la empresa demandada y encargó dos copias de llaves. La actora anotó el pedido a mano en una hoja de encargo, realizando una fotocopia del DNI del cliente y apuntando lo siguiente: 'Cobrado Fra. NUM003'. La actora anotó que el Sr. Eutimio recogió su pedido de copia de llave el 27/10/2014.

La factura nº NUM003 figura a nombre de D. Eutimio, en el concepto consta '2 Duplicados de llave' y el importe de la misma es 37,92 euros, siendo de fecha 27/10/2014.

DUODÉCIMO.- El día 21/08/2014 el cliente D. Feliciano acudió al establecimiento de la empresa demandada y encargó 4 copias de llaves. Se expidieron dos facturas diferentes, ambas con número NUM004 y de fecha 22/09/2014, una por importe de 70 euros y otra por importe de 140 euros. El Sr. Feliciano entregó dichos importes a la trabajadora demandante.

DECIMOTERCERO.- El cliente D. Francisco acudió a la empresa demandada para encargar 2 copias de llaves. La actora le atendió y realizó la hoja de encargo, indicando de forma manual: 'Pagadas Fra. NUM005'.

Existen 2 facturas con el número NUM005, una a nombre de D. Francisco de fecha 06/02/2014 y por importe de 130 euros, y otra a nombre de Ariasfashion S.L. de fecha 07/02/2014 y por importe de 528,77 euros en concepto de: 'Desmontar caja fuerte Fichet de su propiedad y trasladar a nueva ubicación y anclaje', y 'Desmontar 3 cajas fuertes de su propiedad con revisión y puesta a punto en taller y posterior montaje'.

DECIMOCUARTO.- En fecha 06/02/2014 el cliente D. Javier acudió a la empresa demandada y encargó 4 copias de llaves. La actora le atendió y realizó la hoja de encargo, indicando de forma manual: 'Cobrado Fra. NUM006'.

La factura nº NUM006 es de fecha 14/04/2014 y corresponde al cliente Construcciones Vide Arias S.L., y su concepto es: 'Pago a cuenta suministro e instalación de caja fuerte Fichet', por importe de 1.317,99 euros.

DECIMOQUINTO.- En fecha 21/10/2013 la clienta Dª. Santiaga acudió a la empresa demandada y encargó 1 copia de llaves. La actora realizó la hoja de pedido y anotó: 'Cobrado. Fra. NUM008'.

La factura nº NUM008 es de fecha 08/11/2013 y corresponde al cliente D. Benjamín, por importe de 18,96 euros por el concepto: 'Duplicado de llave VSF'.

DECIMOSEXTO.- En fecha 04/09/2013 la clienta Dª. Marí Juana acudió a la empresa demandada y encargó 4 copias de llaves. La actora completó la hoja de pedido y anotó: 'Cobrado. Fra. NUM009'.

La factura nº NUM009 es de fecha 04/10/2013, en ella no consta nombre de cliente y en su lugar figura 'Ventas al contado', y su importe es de 195 euros por el concepto: 'Duplicados de llave'.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 24/06/2013 la clienta Dª. Amparo acudió a la empresa demandada y encargó 2 copias de llaves, entregando a cuenta la cantidad de 50 euros, que entregó a la demandante. La actora completó la hoja de pedido y anotó: 'Cobrado. Fra. NUM010'.

Existen 2 facturas con el número NUM010: una de fecha 13/08/2013, como nombre de cliente consta el de Dª. Amparo, en el concepto aparece: 'Duplicados de llave' y en el importe se recoge un total de 130 euros, y los 50 euros ya entregados a cuenta. Otra de fecha 14/08/2013 a nombre del cliente D. Gaspar, por importe de 65 euros por el concepto: 'Duplicados de llave'.

DECIMOCTAVO.- D. Luis Pedro acudió a la empresa demandada y encargó 1 copia de llaves. La actora completó la hoja de pedido y anotó: 'Fra. NUM011. Cobrado.'.

Existen 2 facturas con el número NUM011: una de fecha 21/06/2013, como nombre de cliente consta el de D. Luis Pedro, en el concepto aparece: 'Duplicado de llave' y en el importe se recoge un total de 65 euros. Otra de fecha 14/08/2013 a nombre del cliente Fundación Vicente

Ferrer, por importe de 946,22 euros por el concepto: 'Suministro e instalación de una cámara con sistema de grabación máxima de 45 días'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Celestina, representada por el Letrado D. Enrique Suñer, contra D. Plácido, representado por el Letrado D. Alejandro Piqueras, debo absolver y absuelvo a D. Plácido de las pretensiones ejercidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D.ª Celestina, que fue impugnado por la representación de D. Plácido.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de Doña Celestina interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS, por ese orden.

En primer lugar, la parte recurrente ha planteado fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación adición del hecho probado cuarto, quinto y sexto.

Respecto de la modificación adición de hechos probado se ha opuesto la representación procesal de la entidad impugnando el recurso de suplicación.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

En relación a la primera modificación del hecho probado cuarto la representación de la parte recurrente considera pertinente modificar el tenor expuesto quedando redactado el siguiente tenor literal: '' En fecha 05/03/2015 la empresa procedió a remitir a la actora por burofax que no fue entregado a su destinataria, carta de despido con el siguiente contenido:...'

Ampara la modificación del hecho probado en documento número 5 de la parte demandada, burofax que contiene la carta de despido. Con ello manifiesta se acreditaría el envío dela carta de despido al trabajador entrega de la carta de despido del trabajador del despido de 5 de marzo.

La representación de la entidad se opone a tal modificación.

Se admite la modificación del hecho probado por cuanto la misma es el contenido del documento oficial de correos, de parte del contenido, y del envio del citado burofax. El cual sí se envió, sin que de ello se denote un error de valoración de la juzgadora a quo por cuanto en fundamento de derecho desarrolla la cuestión. Sin perjuicio de ello se admite la modificación del hecho probado en el sentido interesado.

En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho probado quinto solicitando la supresión del mismo por considerar que el contenido del mismo no se encuentra refrendado en ninguna prueba.

No se admite la adición, modificación o supresión de un hecho probado, cuando el error denunciado no emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06-rco 79/05-; y 20/06/06-rco 189/04-)'. Y ello por cuanto la competencia para efectuar la valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia. De tal suerte que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sólo podrán ser modificados si de los concretos documentos citados o de la prueba pericial que obre en los autos se patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En el presente caso, no podemos determinar que ello sea así como se manifiesta, pues en relación a tal negación de hechos podemos observar no solo que la juzgadora a quo en el Fundamento de derecho tercero manifiesta la realidad del contenido del hecho probado quinto, sino que también, como indica la parte impugnante en las actuaciones obran los documentos aportados, documento número tres, liquidación y abono de salario hasta la fecha indicada. Por ello no hay un error claro y manifestó del juzgador, todo lo contrario, hay un análisis y toma en consideración de los hechos en base a los documentos, y dotándole de la valoración razonada y ponderada que ha considerado, concluyendo que se ha considerado probado.

En consecuencia, se inadmite la modificación de hechos probados interesadas.

En tercer lugar, se pretende la modificación del hecho probado sexto, proponiendo como redacción alternativa ''En fecha 29/11/2017 el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma dictó sentencia nº 491/2017 en el Procedimiento Abreviado nº 125/17, cuya parte dispositiva condena a la demandante como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la sentencia condena a la actora a abonar a D. Plácido en la suma de 1.124,86 euros, más los intereses del art. 576 LEC . Dicha sentencia fue recurrida y confirmada por la Audiencia Provincial, habiendo alcanzado firmeza.

En la referida Sentencia, confirmada por la Audiencia Provincial, se señalaba, después de enumerar uno por uno los clientes con los que supuestamente la Sra. Celestina se había apropiado dinero de la empresa, establecía:

- Que no ha quedado probado que la acusada movida por la intención de obtener un beneficio patrimonial injusto se haya quedado con dinero que era entregado por los clientes de la misma, bien duplicando facturas o bien emitiendo facturas por conceptos distintos a los que correspondían.

- Que la acusada guiada con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial sacó de la caja de la empresa 1.214,86 €, so pretexto de pagar al dueño del local donde la empresa realizaba su actividad, que se correspondía con el importe del alquiler (387,43 euros/mes) y los suministros (175 euros/mes) de los meses de noviembre y diciembre de 2014, incorporándolo a su patrimonio.

Fueron estos últimos hechos descritos los que provocaron la condena de la demandante'.

La representación de la parte recurrente no indica documento o documentos en base a que se pretende la modificación del hecho probado, sin perjuicio de entender que se refiere a las resoluciones judiciales penales que se sustanciaron respecto la trabajadora.

Se lleva a cabo por el mismo una extracción del contenido que le interesa respecto la postura de su representación sin el integro contenido de la misma, ni siquiera por remisión.

Reiterar los motivos esgrimidos respecto la anterior modificación solicitada, no admitiendo la adición de un hecho probado, cuando el error denunciado no emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06-rco 79/05-; y 20/06/06-rco 189/04-)'.

En este caso se pretende adicionar un contenido al hecho probado que obra en las resoluciones, o en tal sentido se infiere, sin perjuicio de que tales resoluciones han sido valoradas y ponderadas por la juzgadora atendiendo a su parte dispositiva y limitándose e ella. No procede, en tal sentido, reproducir extractos o valoraciones y o conclusiones que de parte se extraen de la misma, dado que en el presente caso no se especifica en que supuesto estanos, en aras de su pretensión o postura obviando el resto del contenido de la resolución o de una valoración conjunta del contenido de las mismas.

En consecuencia, se desestima la modificación adición de un nuevo hecho probado vigésimo tercero.

SEGUNDO.-El segundo y tercero de los motivos del recurso de suplicación se articulan por la vía del artículo 193 c) LRJS denuncian la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, los cuales se sustanciaran conjuntamente.

La representación de la parte recurrente considera, que se ha producido infracción del art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia dictada en desarrollo del mismo. Considera que no se ha acreditado la garantía del precepto indicado, ello por entender que el despido del día 5 de marzo de 2015 no fue oportunamente notificado y la trabajadora, manifiesta, no recibió el burofax remitido por el empleador; y que el demandado tampoco ha acreditado el abono a la trabajadora de los salarios devengados en los días intermedios y haberla mantenido de alta en la Seguridad Social.

Respecto el motivo tercero de censura jurídica, el recurrente alega, en esencia, que el despido de 16 de febrero de 2015 en virtud de la carta de despido del mismo adolece de falta de concreción y por ello debería resultar improcedente, y añade que, aunque se considerase suficiente los hechos de la carta de despido de febrero de 2015 los hechos comunicados no estarían acreditados y no fundarían un despido procedente de la trabajadora.

Frente a ello se alza la representación del demandado alegando que no concurre infracción de artículo 55 ET considerarse que el despido del 06/03/2015 es plenamente válido porque no ha sido nunca impugnado, y entiende por tanto aquiescencia tácita de la trabajadora con el mismo. Manifiesta que la trabajadora se ha limitado a impugnar el despido de fecha 16/02/2015, por lo que en sede de suplicación no corresponde impugnar el despido del 06/03/2015, que es el que ha surtido plenos efectos y cuya acción para impugnarlo se encuentra caducada.

Añade que el art. 55.2 del ET permite la subsanación del despido; de forma que si se realiza válidamente un nuevo despido subsanando el previo defectuoso, el efecto resultante es que el primer despido queda subsanado y carece de efectos, sin que pueda declararse su improcedencia y desprenderse los efectos inherentes a dicha declaración.

Centrado la cuestión objeto de debate, hemos de partir de considerar si se ha subsanado correctamente el despido de la trabajadora de fecha 16 de febrero de 2015 por el despido efectuado el 6 de marzo de 2015.

Respecto esta cuestión dispone el artículo 55.2 ET que ' 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social (...)'.

Como indica la juzgadora a quo conforme los hechos probados, el empresario remitió en primer lugar el día 16 de febrero una carta de despido a la actora con efectos de ese mismo día, y una vez constatado que la comunicación extintiva no reunía los requisitos necesarios y dentro del plazo de 20 días procedió a subsanar ese despido tal y como prevé el art. 55.2 ET, procediendo a enviar una nueva carta a la Sra. Celestina el día 05/03/2015 comunicándole, esta vez con todas las formalidades legales, la extinción de su relación laboral con efectos de 06/03/2015, y poniendo a su disposición los salarios devengados hasta esta fecha, así como manteniéndola en situación de alta en la Seguridad Social.

Ello determina la subsanación del despido y cumplimiento de las formalidades preceptivas que el propio precepto establece.

En tal sentido el acto que tuvo lugar ante TAMIB fue por la primera de las cartas de despido, es decir de 16 de febrero de 2015 y el acto de conciliación se celebró el día 04/03/2015 y finalizó sin acuerdo. En el mismo acto ante el Tamib se anunció la subsanación, como recoge el contenido el acta que ' ... Concedida la palabra a la parte no solicitante en este acto... manifestando la Empresa su voluntad de despedirla con la subsanación de los efectos formales de la carta de despido'.

El empresario realizó la subsanación el día 05/03/2015, y enviada la carta de despido a la el día 05/03/2015, ésta no presentó nueva papeleta de conciliación.

Como podemos observar, como también indica la juzgadora a quo, no se hace referencia alguna en la demanda a los hechos de la carta de despido de marzo ni tampoco en el recurso, refiriéndose en todo momento a la primera carta recibida en febrero, no presentándose tampoco una segunda demanda de despido ni escrito de aclaración.

Por ello, en base a los datos obrantes en las actuaciones, y reproducidos, se constata la falta de acción, dado que siendo subsanado correctamente el despido de febrero de 2015 el mismo ya no puede ser impugnado. En relación a ello se comparte la resolución expuesta en la sentencia destacando dentro del contenido de la misma la Sentencia del Tribunal 265/2006, de 11 de septiembre, que dispone ' ... Si la empresa deja sin efecto su primera carta de despido y entrega a la trabajadora una segunda, en la que señala que el despido surtirá efectos desde esta nueva fecha y que hasta la misma se mantendrá a la trabajadora en el percibo de sus retribuciones y en situación de alta en la Seguridad Social, la interpretación más acorde con la efectividad del derecho a la tutela judicial de la trabajadora, a la que obliga la vigencia del principio pro actione en el ámbito del acceso a la jurisdicción, será la de considerar que es contra esta segunda decisión extintiva -y no contra una anterior que la propia empresa ha dejado sin efecto- contra la que la trabajadora debe accionar y ello en el plazo de caducidad que la Ley establece a tal efecto.'

Por ello, carece de contenido la demanda en base la subsanación del despido realizada.

Partiendo de considerar la subsanación correctamente realizada y no haberse impugnado el despido de marzo de 2015, mediante papeleta de conciliación en el plazo de 20 días desde la notificación de la comunicación extintiva, ni a través de la interposición de demanda, éste sería válido, dada que caducó la acción, y en consecuencia extinguida la relación laboral.

Por último en relación a la manifestación de que la carta de despido de marzo de 2015 no se notificó correctamente, es controvertido que la empresa, entregó la carta arte de despido a la trabajadora, como se precisa de modo expreso en el Hecho Probado Cuarto, y en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se aseverá que 'procediendo a entregar una nueva carta a la Sra. Celestina el día 05/03/2015 comunicándole, esta vez con todas las formalidades legales, la extinción de su relación laboral con efectos de 06/03/2015, y poniendo a su disposición los salarios devengados hasta esta fecha, así como manteniéndola en situación de alta en la Seguridad Social' .

Si bien, siendo el despido una declaración de voluntad recepticia, no surte efectos hasta que no llega a conocimiento del trabajador. La notificación de la carta de despido puede realizarse por distintos procedimientos, siempre que permitan advertir y garantizar que llega a conocimiento del trabajador (entrega personal de la carta, correo certificado con acuse de recibo, requerimiento notarial, telegrama, burofax, etc.).

Aunque la notificación del despido corresponde realizarla al empresario, esta exigencia se entiende cumplida al hacerlo por apoderado ( STS 9-3-1990 [RJ 1990, 2040] ). Nada impide que la empresa utilice a uno de sus empleados para firmar en su nombre la carta de despido ( STS 9-6-1995 [RJ 1995, 4880] ). Se admite la notificación en persona que habitualmente actúa como mandatario del trabajador despedido ( STSJ País Vasco 3-4-1996 [AS 1996, 1453] ). También se admite la notificación realizada a su esposa, teniendo el trabajador antes conocimiento del despido, pero no quiso recibir la carta ( STS 17-4-1985 [RJ 1985, 1880] ). Si la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por el propio trabajador, si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por aquél, sin que pueda imponerse a la empresa un retraso del que sólo el trabajador es responsable ( STS 23-5-1990 [RJ 1990, 4493] ).Si la empresa remitió la carta por correo certificado con acuse de recibo al domicilio que el trabajador tenía consignado en el contrato, habiendo cambiado el trabajador sin notificarlo la empresa, la empresa cumplió el trámite( STSJ Galicia 14-1-2000 [AS 2000, 51] ). Si la notificación se realiza por correo certificado con acuse de recibo se requiere que vaya fechada y sellada por empleado de correos( STSJ Asturias 10-9-1991 [AS 1991, 4849] ; STSJ Castilla y León (Burgos) 25-1-2000 [AS 2000, 297] ).

El empleador debe procurar en todo caso que la comunicación llegue a manos del trabajador, y en su caso deberá probar que hizo todo lo posible para notificar el despido. Ello concurre en el presente caso, pues no solo se envió burofax a la dirección de la trabajadora, el cual no se recogió, constando no entregado, dejado aviso y no se fue a recoger a la oficina. Añadir que la trabajadora era consciente de la situación, dado que como consta en el acta del TAMIB se anunció por la empresa la subsanación y envió de nueva carta de despido, es decir la que no recogió en el burofax la que dejo de recepcionar tras el aviso en la oficina de correos.

En tal sentido como hemos expuesto, en el presente caso la diligencia del empresario ha sido comunicar al trabajador la carta de despido y conforme al información que del trabajador ostentaba y por el mismo se había facilitado. La empresa intentó de forma real y cierta notificar al demandante la carta de despido si dicho intento de notificación no llegó a buen fin, ello fue debido, por una parte, a la actuación de la propia trabajadora, que no recepcionó y no fue a recoger el burofax que contenía la carta de despido, siendo consciente y conocedora de la subsanación que se comunicó se haría en el acto de conciliación ante TAMIB.

En tal sentido como hemos expuesto, en el presente caso la diligencia del empresario ha sido comunicar al trabajador la carta de despido,

Por ello, a tenor de los hechos se puede dar por cumplida la comunicación dada la diligencia de la empresa, máxime cuando era desde un principio conocedora de los hechos, a tenor del despido y acta de conciliación ante el Tamib, así como de los procedimientos penales que se sustanciaban, y que de los mismos resultó condenada.

En consecuencia, se desestima el motivo de censura jurídica.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Celestina contra la sentencia nº 359/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca el 29 de octubre de 2019, en los autos 253/15, y en su consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0051-20a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0051- 20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.