Sentencia SOCIAL Nº 258/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1869/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001869/2021

NIG: 3501644420200007399

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000258/2022

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000720/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Amparo; Abogado: CARMEN CASTELLANO CARABALLO

Recurrente: CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA; Abogado: MARIA JEZABEL BRAVO DE LAGUNA SANTANA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001869/2021, interpuesto por Dña. Amparo y CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA, frente a Sentencia 000375/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000720/2020-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. Dña. MARINA MAS CARRILLO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Amparo, en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 21 de junio de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que la demandante, con fecha 3 de julio de 2000, ingresó mediante concurso-oposición en la entidad demandada Consorcio de la Zona Especial Canaria (organismo público adscrito al Ministerio de Hacienda), suscribiendo contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, fecha de antigüedad coincidente con la fecha de su ingreso, con categoría profesional de TÉCNICO SUPERIOR; su salario actual asciende a 3.921,63 euros brutos mensuales, más dos pagas extraordinarias, por importe cada una de ellas de 3.743.57 euros, que se perciben los meses de junio y diciembre de cada año. El centro de trabajo coincide con la sede de la entidad demandada, en Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación laboral, la actora ha venido realizando funciones de asesoramiento jurídico a los órganos rectores del Consorcio demandado (Consejo Rector y Presidente), así como funciones jurídicas de carácter material, relativas al desarrollo de las competencias del Consejo Rector y del Presidente, bajo la dirección y supervisión directa e inmediata del Presidente y del Secretario del Consejo Rector del organismo demandado.

En el mes de noviembre del año 2000, se crea el Departamento de Ordenación Legal, quedando la actora formalmente adscrita a dicho Departamento, y pasando a realizar sus funciones bajo la dirección y supervisión de la Directora del mismo, Doña Elisenda. Esta situación se mantuvo por un breve período de tiempo, comprendido entre el día 7 de noviembre de 2000 y el día 6 de febrero de 2001, al producirse la renuncia de la Directora del Departamento, tras su nombramiento como Viceconsejera de Agricultura del Gobierno de Canarias.

Desde el mes de febrero de 2001, la demandante comenzó a desempeñar las funciones propias de la Directora del Departamento de Ordenación Legal, esto es, asesoramiento jurídico a los órganos rectores del Consorcio demandado (Consejo Rector y Presidente), así como funciones jurídicas de carácter material, relativas al desarrollo de las competencias del Consejo Rector y del Presidente, bajo la dirección y supervisión directa e inmediata del Presidente y del Secretario del Consejo Rector del organismo demandado.

TERCERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2004, el Consejo Rector del órgano demandado acordó que la actora fuera nombrada Responsable de los Servicios Jurídicos del Consorcio de la Zona Especial Canaria en la provincia de Las Palmas, delegando en su Presidente la determinación del cauce más adecuado y de los términos en que dicho nombramiento habría de concretarse.

CUARTO.- Por Resolución de fecha 9 de marzo de 2005, la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) autorizó al Consorcio demandado a suprimir el puesto de Director de Ordenación Legal, y a dotar dos puestos de Responsable de los Servicios Jurídicos, como nueva categoría, con retribución media de directores y técnicos, lo cual no supondría incremento de masa salarial. Dicha autorización concluye que existen 5 Directores y 2 responsables, además del personaL técnico, informático y administrativo.

Con fecha 1 de abril de 2005, las partes proceden a novar el contrato de trabajo de fecha 3 de julio de 2000 (registro núm. 24.979, de 26 de julio de 2000), siendo el objeto del nuevo contrato la ocupación por parte de la actora del puesto de trabajo de RESPONSABLE DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS, y con una duración que se establece en la Estipulación Séptima de dicho documento, como se acreditará oportunamente, en los términos que se exponen a continuación:

'SÉPTIMA.- Duración del contrato De acuerdo con la autorización otorgada por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de los Ministerios de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda (Resolución de fecha 9 de marzo de 2005), el presente 3 contrato tendrá una vigencia temporal indefinida coincidente con la subsistencia de las circunstancias que motivaron dicha solicitud de autorización. Se extinguirá y suspenderá por las causas generales previstas en la normativa aplicable.

OCTAVA.- Supuestos de extinción. Durante la vigencia del contrato cualquiera de las partes podrá desistir de la relación establecida con obligación de preavisar por escrito con una antelación mínima de un mes...'

Con igual fecha 1 de abril de 2005, las partes suscriben un documento, en virtud del cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se procede a la suspensión, por mutuo acuerdo de las partes, del contrato de trabajo suscrito con fecha 3 de julio de 2000, con expresa reserva del puesto de trabajo de la actora de Técnico Superior.

En fecha de 14-05-2007 se contrata a una trabajadora para sustituir el puesto de

técnico que habia ocupado la actora.

Junto con la actora(responsable de Las Palmas) prestaba servicios como

responsable otra trabajadora en Tenerife, la Sra Florinda.. (

QUINTO.- Son funciones de la actora las que se relacionan a continuación desde 2005:

1. El asesoramiento jurídico a los órganos rectores (Presidente y Consejo Rector), que es la función esencial de su puesto de trabajo.

2. La elaboración de la propuesta de Orden del día y la preparación de las sesiones del Consejo Rector (convocatorias, documentación sobre los asuntos a tratar, actas, etc.).

3. La asistencia al Presidente en asuntos de gestión ordinaria (estudio, informe y propuesta de contestación a los escritos, solicitudes y comunicaciones del Ministerio de Hacienda, de otros Departamentos y Administraciones Públicas, así como de entidades privadas y particulares).

4. El control de legalidad de los procedimientos de autorización previa de entidades ZEC, modificación de las condiciones de autorización, autorizaciones para la aplicación de la excepción del requisito de inversión, etc.

5. La tramitación de procedimientos sancionadores.

6. La propuesta de resolución de recursos administrativos y económico-administrativos.

7. La propuesta de resolución de solicitudes en materia tributaria (aplazamientos y fraccionamientos, etc.).

8. La emisión de informes relativos a la aplicación de la normativa reguladora del régimen fiscal especial de la ZEC.

9. El asesoramiento jurídico y diseño de los procedimientos administrativos y tributarios internos y la elaboración y revisión de modelos normalizados de documentos administrativos.

10. El asesoramiento jurídico y actuaciones materiales relacionadas con la contratación.

11. Asuntos relacionados con Convenios de Colaboración.

12. La asistencia a reuniones con la Abogacía del Estado.

13. La asistencia a reuniones y contestación de escritos presentados por los Representantes Legales de los Trabajadores.

14. La emisión de informes y propuestas de resolución en asuntos de personal: solicitudes de reconocimiento de derechos y reclamaciones laborales.

15. El asesoramiento jurídico y actuaciones materiales relacionadas con la protección de datos de carácter personal.

16. La redacción y coordinación de los escritos de alegaciones a los Informes de Auditoría de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE).

17. La administración del Registro General Electrónico (GEISER).

18. La administración del sistema de notificaciones edictales (SITE-TEU).

19. Las funciones de Responsable de la Información, Servicios y Seguridad.

20. El asesoramiento jurídico y ejecución material de las actuaciones encaminadas a la implantación de la Administración electrónica en el CZEC. Todas las funciones descritas se realizan bajo la supervisión directa e inmediata de la Presidencia y del Consejo Rector del organismo demandado.

SEXTO.- Con fecha 5 de octubre de 2018, fue nombrado Presidente del CZEC el Sr. D. Desiderio.

SÉPTIMO.- Con fecha 28 de noviembre de 2018, el Sr. Presidente del CZEC somete al Consejo Rector la decisión de subordinar a la Responsable de los Servicios Jurídicos al Director de Agencia de Atención al Inversor en Las Palmas de Gran Canaria, el Sr. D. Emiliano que es aprobada.

Fruto del citado acuerdo , la actora queda excluida formalmente del Comité de Dirección y se extingue el Departamento de Servicios Jurídicos, de modo que la Responsable de dichos Servicios y todas sus funciones quedan incardinadas dentro de la Dirección de Agencia.

Por ello las funciones realizadas, tras el cambio en el organigrama, ya no las realizan ni la actora ni la responsable jurídica de Tenerife. Si bien ambas continúan realizando funciones jurídicas, cada una desde la Jefatura provincial, gestionando algún que otro convenio, tramitando los expedientes sancionadores, y los expedientes de contratación que era responsabilidad de la Sra. Florinda exclusivamente.

OCTAVO.-Desde el 29-11-2018 a 2-01-2019 la actora estuvo de vacaciones y permisos, e inicia una baja médica por incapacidad temporal, desde el día 11 de febrero de 2019, siendo dada de alta médica el día 13 de enero de 2020.

Durante dichos periodos la responsable jurídica de Tenerife realizó las funciones de la actora en Gran Canaria.

NOVENO.- La actora interpuso una demanda en reclamación de vulneración de derechos fundamentales, e indemnización por daños y perjuicios.

Dicha demanda recayó en el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria, tramitándose con el número de Autos 653/2019, siendo dictada con fecha 11 de mayo de 2020 desestimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Dicha sentencia es firme por la dictada por el TSJ Canarias de fecha de 25.02.2021, confirmando aquella.

DÉCIMO.- La parte actora ha interpuesto otra demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que recayó por turno de reparto ante el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria.

La actora interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con fecha 31 de enero de 2019, respecto de la modificación de los criterios de valoración del complemento cantidad-calidad del trabajo (productividad) para el personal directivo es dictada Acta de Infracción de 21.11.2019 por la ITSS sancionando a la demandada por la modificación sustancia de la actora sin seguir el procedimiento adecuado.

A su vez, reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con fecha 18 de marzo de 2019, la cual ha concluido con resolución desestimatoria de fecha de 12.07.2019.

UNDÉCIMO.- La actora ha interpuesto reclamación de 30.01.2019 contra la remoción de sus funciones en 28.11.2018, y ha enviado múltiples correos electrónicos desde 25.01.2019 a 17.03.2020 y el 09.062.020, todos ellos en relación a su desacuerdo en su prestación de servicios, tramitación de procedimientos sancionadores al margen de su conocimiento, incurrir en deficiencias graves en su tramitación, y por no tener acceso a los expedientes de autorización de la entidades ZEC.

También el 31.03.2020 en relación a no tener acceso a su equipo informático durante la declaración del estado de alarma, y el 14.04.2020 por habérsele suprimido el acceso al Registro General.

El 04.06.2020 presenta escrito por el que denuncia la agresión verbal de l aque ha sido víctima por la Delegada de Personal, así como las presiones que ha sufrido para no denunciarla por parte del Dr. de Agencia.

DUODÉCIMO.- El 1 de julio de 2020 se le notifica a la actora acuerdo unánime del Consejo Rector del Consorcio demandado, en virtud del cual se produce su remoción del puesto de Responsable Provincial de los Servicios Jurídicos, con fecha de efectos 3 de agosto de 2020, pasando nuevamente a su puesto de Técnico Superior.

El mismo se produce por el quebranto de la confianza depositada en la actora, pudiendo ser cesada libremente, siempre a criterio del Consorcio demandado, dado que ha venido ocupando un cargo de libre designación, confianza y responsabilidad. Continúa la carta exponiendo que, pese a que por este motivo no es necesario justificar las circunstancias que determinan el cese, se le detallan los diferentes motivos que han conllevado la pérdida de confianza.

DECIMOTERCERO.- Tras ello las funciones de la actora han sido asumidas por la Sra. Florinda, desde Tenerife.

DECIMOCUARTO.- Las funciones de registro central no están atribuidas a los responsables de servicios jurídicos.

DECIMOQUINTO.- La Secretaria de Presidencia de la demandada remite correo electrónico el 07.08.2015 haciendo constar que no dispone de personal directivo en los términos del RD 415/2012, de 5 de marzo.

DECIMOSEXTO.- La actora y D. Emiliano han intercambiado múltiples correos desde abril de 2020 de desavenencias en la prestación de servicios, y sobre el incidente acaecido entre la actor y la representante de los trabajadores en el centro de trabajo el día 03.06.2020.

DECIMOCTAVO.- El día 03.06.2020 la actora saió de su despacho sin mascarilla, y la representante de los trabajadores le llamó la atención, generándose una discusión entre ambas.

Ambas recibieron una advertencia escrita sobre el adecuado comportamiento en el puesto de trabajo.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Amparo frente a CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA (CZEC) Y MINISTERIO FISCAL sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO debo declarar y declaro injustificada la modificación de las condiciones de trabajo efectuada por la demandada por carta de 01.07.2020, con efectos desde 03.08.2020 y el derecho de la parte actora a ser repuesta a las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de la misma, debiendo estar y pasar por esta declaración.

Y debo absolverla del resto de pedimentos contenidos en la demanda en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA y DÑA. Amparo, siendo impugnados por la representación legal de ambas partes y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Amparo, presenta demanda contra su empleadora el Consorcio de la Zona Especial Canaria (CZEC), en impugnación del Acuerdo de 1 de julio de 2000 del Consejo Rector del Consorcio, en virtud del que se produce su cese en el puesto de Responsable Provincial (Las Palmas) de los Servicios Jurídicos, con efectos del 3 de agosto siguiente, y por el que pasa nuevamente a su puesto de Técnico Superior. El cese se produce, según la comunicación remitida por quebranto de la confianza depositada en la actora, al ocupar un cargo de libre designación, confianza y responsabilidad. La demanda no se presenta por despido, sino por el cauce de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, al afectar tanto al contenido funcional de puesto ocupado por la actora como al importe de sus retribuciones, minoradas, sin haberse seguido el procedimiento del art. 41 ET. Acumula a la pretensión la de tutela de sus derechos fundamentales por lesión de su garantía de indemnidad ( art. 24 CE), al haber presentado ante la jurisdicción social dos demandas, una por acoso moral y otra por modificación sustancial de condiciones de trabajo, y una tercera desistida, denuncias ante la ITSS y reclamaciones diversas frente al organismo, siendo su cese una represalia consecuencia de las mismas.

La sentencia de instancia va a estimar la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando la modificación injustificada, tras calificar la relación laboral de la actora de ordinaria, y no de alta dirección, y no considerarla tampoco personal eventual, pero desestima la nulidad que era la pretensión principal, por falta de conexión temporal entre el cambio en la Presidencia del CZEC en 2018 (origen para la demandante del empeoramiento de sus condiciones laborales) y su cese, y al existir una difícil relación entre las partes, siendo la llamada de atención a la actora de fecha junio de 2020, consecuencia de una discusión con otra trabajadora, a las que se advirtió igualmente para que estos hechos no se repitieran.

Ambas partes recurren en suplicación. La demandada articulando un motivo revisorio amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , y otros dos por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, para desestimación íntegra de la demanda, apoyando estos motivos en el carácter especial de la relación laboral que califica de alta dirección.

La actora, en su recurso, articula un único motivo para censura jurídico sustantiva de la sentencia ( art. 193. c) LRJS, en el que pretende la declaración de nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora.

Ambos motivos fueron impugnados de contrario.

Se inicia el examen de los recursos por el de la demandada, pues permite valorar la motivación y justificación de la demandada a la hora de proceder al cese de la trabajadora, lo que será relevante de invertirse la carga de la prueba respecto de la lesión de derechos fundamentales que promueve en su recurso la demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de CZEC formula la siguiente propuesta revisora al amparo del art. 193. b) LRJS, para que al ordinal décimo se añada el siguiente texto en negrita al finmal del primer párrafo:

'..siendo anulada dicha sanción con fecha 10/12/2020 por la estimación del Recurso de Alzada interpuesto por el Consorcio de la Zona especial Canaria.'

Apoyo probatorio en el documento n.º 17 del ramo de prueba de la recurrente.

La finalidad del motivo es que quede constancia de que el Acta de infracción levantada por la ITSS a la que se refiere el hecho, fue anulada, tras presentarse el recurso de alzada al que se refiere el texto, lo que entiende de interés para que prospere el recurso. Se desestima, como señala la impugnante al oponerse al motivo, el hecho de que la sanción no se impusiera resulta irrelevante de cara a valorar la naturaleza de la relación laboral de la trabajadora con el CZEC. Sólo consta en el hecho que el Acta tenía por objeto una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta a la actora, al parecer sin seguirse el procedimiento previsto al efecto. Desconocida la causa de la nulidad de la misma, no aporta la propuesta ninguna circunstancia de interés de cara a valorar la naturaleza de la relación entre las partes.

TERCERO.- El primer motivo de censura jurídica ataca la valoración del Juez de instancia al declarar la relación laboral como ordinaria en lugar de especial en la modalidad de alta dirección. El Consorcio recurrente señala la infracción de los arts. 1.2 del RD 1382/1985, y de la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001.

El motivo sostiene que el personal de alta dirección en el sector público no está sometido en su caracterización a unos requisitos tan estrictos como en el privado, de modo la jurisprudencia ha sido menos rígida al calificar la relación laboral de alta dirección. En palabras de la sentencia que cita:

'... si solamente pudiesen ser nombtados cargos directivos aquellos que cumplan con excatitud los requisitos y exigencias que se determinan en el art. 1-2 del Real Decreto 1382/1985, es decir, aquellos en que el directivo 'ejercita poderes inherentes a la titularodad jurídica de la 'empresa' en este caso entre público, lo poderes relativos a los objetivos generales siempre están en poder de un ministerio o una comunidad autónoma'.

La impugnante en su escrito se apoya en la fundamentación de la sentencia de instancia para oponerse al motivo.

El Consorcio de la Zona Especial Canaria es un organismo público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, creado por la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, modificada por el Real Decreto-Ley 2/2000, de 23 de junio, por el Real Decreto-Ley 12/2006, de 29 de diciembre, y por el Real Decreto - Ley 15/2014, de 19 de diciembre, y por la Ley 8/2018, de 5 de noviembre, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias. Su objetivo, promover el desarrollo económico y social del Archipiélago y la diversificación de su estructura productiva.

En el art. 33.4 de la Ley 19/1994 se dispone respecto del personal del CZEC, que: '4. El personal que preste servicio en el Consorcio de la Zona Especial Canaria estará vinculado al mismo por una relación sujeta a las normas del Derecho laboral. Su selección, con excepción del de carácter directivo, se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, estando sometido al régimen de incompatibilidades establecido con carácter general para el personal al servicio de las Administraciones públicas'.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, de aplicación a los organismos públicos (art.2), en su art. 7 determina que el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Y en su art. 13, en capítulo aparte al que dedica a las Clases de de Personal (capítulo I) dentro del Título II titulado del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, dispone con este único precepto que es todo el capítulo II que:

'Artículo 13. Personal directivo profesional.

El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

En la ya citada Ley 19/1994 que crea el CZEC, se diseña la organización del Consorcio como sigue. El Consejo Rector del mismo es el órgano de gobierno y administración del Consorcio (art 34). La Comisión Técnica, adscrita al Consejo Rector, como órgano colegiado, cuya finalidad es la emisión de informes sobre las solicitudes de inscripción en el Registro Oficial de Entidades de la Zona Especial Canaria, estando integrada por tres funcionarios, de los cuales dos serán designados por el Ministro de Hacienda y uno por el Gobierno de Canarias (art. 35). Y la Comisión Consultiva es el órgano de asesoramiento del Consejo Rector, presidida por el Vicepresidente del Consorcio y se integra por un máximo de 12 personas en representación de las entidades de la Zona Especial Canaria, de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, de las confederaciones empresariales y organizaciones sindicales canarias, del sector de la ciencia y tecnología y de personas de reconocida competencia en materias jurídicas, económicas y financieras, nombradas por el Gobierno de Canarias.

En el art. 38 de la Ley se enumeran las competencias del Consejo Rector, que son:

a) Tramitar y resolver las solicitudes de autorización de las entidades que pretendan acogerse al

régimen especial de la Zona Especial Canaria, así como autorizar, previo informe de la Comisión

Técnica, la inscripción o la permanencia de la inscripción de entidades cuando concurra el supuesto

al que se refiere el último párrafo de la letra d) del artículo 31.2 de esta Ley.

b) Gestionar el Registro Oficial de Entidades de la Zona Especial Canaria.

c) Gestionar y recaudar las tasas reguladas en el artículo 50 de esta Ley.

d) Vigilar el cumplimiento por parte de las entidades de la Zona Especial Canaria de lo dispuesto en

esta Ley, pudiendo para ello requerir cuanta información sea precisa, sin perjuicio de las

competencias atribuidas a otros órganos u organismos públicos.

e) Resolver los expedientes sancionadores que se tramiten según lo dispuesto en las normas

contenidas en el Capítulo VI de este Título.

f) Suministrar la información que le sea requerida por las Administraciones u organismos

competentes, de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en sus normas de desarrollo.

g) Elaborar anualmente un anteproyecto de presupuesto, con la estructura que señale el Ministerio

de Hacienda.

h) Dictar las instrucciones sobre el funcionamiento de la Zona Especial Canaria en aquellos aspectos en que tenga atribuida dicha competencia, así como las que exijan el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en la Ley, sin perjuicio de las competencias de otros órganos, en relación con las cuestiones de procedimiento relativas al Registro Oficial de Entidades de la Zona Especial Canaria.

i) Establecer sus normas, y las de sus órganos adscritos, en materia de gestión y de funcionamiento

interno, así como determinar las funciones del Secretario y, previo informe favorable del Ministerio

de Hacienda, el régimen económico de las asistencias al Consejo Rector y a la Comisión Técnica.

j) Proponer la remoción de los miembros de la Comisión Técnica cuando, a su juicio, incurrieren en

incompetencia técnica o actuaren con infracción de las leyes.

k) Emitir y hacer públicos cuantos informes se le soliciten en relación con las materias de su

competencia, especialmente en lo referente al fomento del empleo de calidad asociado a la Zona Especial Canaria.

l) Promover la Zona Especial Canaria.

m) Cualquier otra función o competencia que le sea atribuida directamente en esta Ley o en sus normas de desarrollo.

El Presidente del Consejo Rector ostenta la representación legal del Consorcio de la Zona Especial Canaria y ejerce las facultades que le atribuye la Ley, el Estatuto del Consorcio de la Zona Especial Canaria y las que le delegue el Consejo Rector (art. 34.3).

El Estatuto de los Trabajadores regula las relaciones laborales especiales, y en el punto 1 de su art. 2.1 se refiere a la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) diferenciándola de la ' La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ' .

Su regulación queda fuera del Estatuto de los Trabajadores, siendo el RD 1382/85 su marco normativo, y solo el ET en cuanto al mismo se remita expresamente el primero.

Esta Sala de lo Social en sentencia de 30 de noviembre de 2015 (recurso 456/15), explicaba respecto de la relación laboral especial de alta dirección que regula el RD 1382/85:

'A) Tal y como enseña la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo plasmada entre otras en Sentencia de 3/05/05 (Rec. 2606/2004) y las precedentes que en el mismo se citan, la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

B) La singularidad propia del contrato de alta dirección regulado en el RD 1382/85, viene definida en el art. 1.2 de la indicada norma reglamentaria, cuya interpretación ha dado lugar a una consolidada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, contenida entre otras en sentencias de 16/03/15 (Rec. 819/14) y 12/09/14 (Rec. 1158/13), en las que se establecen los siguientes criterios.

1) Para que pueda apreciarse un contrato de alta dirección es preciso que se den en el trabajador las siguientes circunstancias:

a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas', con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, lo que implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, así como que esos poderes afecten a los 'objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas.

b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivo, de manera que no estaremos ante una relación especial de alta dirección cuando los poderes o facultades atribuidos se limiten al área funcional y territorial encomendada.

c) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora.

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa, se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET

Finalmente, la STS de 12 de septiembre de 2014, rec. 1158/2013, resume lo anterior como sigue:

'... lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992y 4-junio-1999 - rcud ).

Respecto del contrato de alta dirección en el ámbito de las empresas públicas, el Tribunal Supremo en la misma sentencia de 12 de septiembre de 2014 (recurso 1158/13), explica que:

'a) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992).

b) En interpretación de las normas de rango legal (...) el art. 1-2 del RD 1382/1985, pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales... y que 5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'....Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985 ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000, Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010) . ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4), pues parece claro... que la relación laboral ... se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación.

(.)

3.- Por otra parte, como ha destacado nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

4.- Estas circunstancias denotan, en su caso, la condición similar a la de un mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

5.- Finalmente, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2-abril-2001 (rcud 2799/2000, Sala General) --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas municipales (no es el supuesto de autos en que la recurrente es un organismo público), debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.'

CUARTO.- Conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta el motivo debe desestimarse.

Los hechos probados de la sentencia nos informan de que :

-La actora ingresa en el CZEC el 3 de julio de 2000 por medio de concurso oposión, como personal laboral indefinido y categoría profesional de Técnico Superior.

-En febrero de 2001 comienza a desempeñar las funciones propias de la Directora del Departamento de Ordenación Legal, de asesoramiento jurídico de los órganos rectores del CZEC (Presidente y Consejo Rector), y funciones jurídicas de caráter material, relativas a las competencias de los anteriores, bajo la supervisión del Presidente y del Secretario del Consejo Rector.

-El 22 de diciembre de 2004 el Consejo Rector la nombra Responsable de los Servicios Jurídicos del Consorcio para esta provincia, y el 9 de marzo de 2005, la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR), autoriza la supresión del puesto de Director de Ordenación legal y dota dos puestos de Responsable de los Servicios Jurídicos, uno para cada provincia.

-El 1 de abril de 2005 se nova el contrato de trabajo inicial, con el objeto de que la actora ocupe el puesto de Responsable de Servicios Jurídicos en Las Palmas. Entre las estipulaciones se establece que las partes pueden desistir de la relación con un preaviso de un mes.

-En la misma fecha se suspende el contrato de trabajo inicial de mutuo acuerdo, con reserva del puesto de trabajo de Técnico Superior.

-Junto a la actora se nombra Responsable SJ para Tenerife a otra trabajadora.

-Las funciones de la actora desde esta fecha se enumeran en el ordinal quinto de los hechos probados. En síntesis, son: asesoramiento jurídico del Presidente y del Consejo Rector, que es la función esencial, preparar el orden del día y sesiones del Consejo Rector, asistencia del Presidente en la gestión ordinaria de asuntos (estudios, informes, propuestas.), control de la legalidad de las autorizaciones de entidades CZEC, tramitación de procedimientos sancionadores, propuesta de resolución de recursos administratvos y económicos administrativos y otras materias, asesoramiento jurídico en materias diversas competencia del Consorcio, asistencia a reuniones con Abogacía del Estado y representación de los trabajadores, administración del Registro General Electrónico, del sistema de notificaciones edictales, o responsable de la Información Servicios y Seguridad.

-El 28 de noviembre de 2018, tras ser nombrado nuevo Presidente del CZEC, se la subordina al Director de la Agencia de Atención al Inversor, quedando excluída del Comité de Dirección, y se suprime el Departamento de Servicios Jurídicos.

-Ella y la Responsable de Servicios Jurídicos de Tenerifen dejan de realizar las funciones anteriores, aunque siguen desempeñando funciones jurídicas, cada una desde la Jefatura provincial, gestionando algún convenio y tramitando los expedientes sancionadores y de contratación.

-El 3 de agosto de 2000 es cesada de su puesto de Responsable, pasando nuevamente al anterior de Técnico Superior, por quebranto de la confianza depositada.

Si como se ha explicado, el Tribunal Supremo mantiene que no hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas, de modo que aún siendo imposible la delegación de poderes inherentes de la esfera de competencia propia de los órganos administrativos, por imperativo de las normas de Derecho Administrativo, esta restricción no dispensa la concurrencia de ninguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, no cabe que se otorgue esta calificación al contrato de la demandante que no cumple las necesarias exigencias legales, tal y como las entiende la Jurisprudencia de general aplicación.

La sentencia de instancia no yerra, pues no es que la actora no ostente ningún poder inherente a la titularidad de la empresa, es que no lleva a cabo función alguna que pueda incluirse en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas del CZEC. Éstas corresponden en su totalidad al Consejo Rector, y por delegación del mismo al Presidente, que es quien lo representa ( art 34 y ss de la Ley 19/1994 arriba reproducidos sobre las funciones de ambos), no constando ni siquiera actuación de la demandante es sustitución de éste último. La actora se ha limitado a realizar tareas de asesoramiento jurídico, es verdad que al más alto nivel, de los órganos de gobierno del Consorcio, fundamentalmente evacuando consultas directas del Presidente y el Consejo Rector, pero también en el ejercicio por ambos de sus competencias ( autorizaciones de entidades CZEC, recursos, procedimientos de distinta naturaleza, informes, asistencia a reuniones con Abogacía del Estado o representantes de los trabajadores.). Y ello hasta noviembre de 2018, en que se limita su actuación a los expedientes sancionadores y de contratación, y a la intervención en la gestión de algún convenio. Por cierto, sin que esta minoración de funciones fuera impugnada oportunamente ante la Jurisdicción.

Ni antes ni después de noviembre de 2018, actuó fuera del ámbito propio del servicio jurídico, ni fuera de la provincia de Las Palmas, por lo que tampoco le fue encomendada una gestión que pudiera identificarse como relativa ' a los objetivos generales de la entidad' y que 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivo'. Las facultades atribuidas a la actora se limitaban al área funcional y territorial encomendada, sin que conste intervención fuera de la misma.

Finalmente, no se aprecia la autonomía y plena responsabilidad, es decir, un proceder solo limitado por 'criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad', ya que, primero reportaba al Presidente, asesorando no decidiendo, y desde noviembre de 2018 al Director de de Agencia de Atención al Inversor.

En lo único que puede matizarse la valoración de la sentencia de instancia, es en que si la recurrente reconoce que no hay personal directivo en el Consorcio de conformidad con el RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en elsector público empresarial y otras entidades, con ello no incurre en contradicción respecto de lo que ha sido la causa de su oposición a la pretensión actora, ya que, este Real Decreto 451/2012 en su art. 2 excluye de su ámbito de aplicación a los Consorcios.

Consecuentemente, no cabe calificar la relación laboral de la actora desde la firma del contrato de abril 2005, como especial de alta dirección, quedando dentro del marco de la ordinaria, sujeta al ordenamiento general legal de aplicación al personal laboral del organismo recurrente, pudiendo añadirse que como explica la jurisprudencia 'el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales '.

Se desestima el motivo en base a lo expuesto.

QUINTO.- En un tercer motivo igualmente destinado a la censura jurídica de la sentencia, la parte demandada, considera indebidamente aplicado el art. 23.2 y 103.3 de la CE, y jurisprudencia respecto del acceso a funciones y cargos en la administración. Reitera que el cargo de la actora era de libre designación, y por ello su nombramiento y cese libres, lo que supone que de no entenderse así, la actora consolidaría un puesto de trabajo sin haber superado un proceso seletivo basado en los principios constitucionales de mérito, capacidad e igualdad.

La parte actora impugna el motivo insistiendo en la realización por la actora de sus funciones durante años, sin oposición de la recurrente, y con una retribución consentida por la Función pública, siendo la modificación de ambas una actuación que desconoció el procedimiento previsto en el art. 41 ET, como entiende la sentencia de instancia, a cuya fundamentación se remite.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2021, recurso 4628/2018, explica que:

'La cuestión controvertida ha sido objeto de enjuiciamiento en diversos precedentes. Los relaciona la más reciente ( STS IV de 9.02.2021, Rcud. 2301/2018): sentencias del TS de 22 de septiembre de 2017, rcud. 3177/2015; 6 de noviembre de 2018, rcud. 2170/2016 y 30 de junio 2020, rcud. 676/2018. En dichas sentencias explicamos que es reiterada la doctrina jurisprudencial que ha supeditado el ascenso de categoría fundado en el desempeño de tareas superiores a la norma legal o convencional que la regula. Ya la sentencia del TS de 20 de julio de 1992, recurso 2503/1991, afirmaba que:

'La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional , para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría , ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades , no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'.

Dicha resolución, que enjuiciaba un supuesto acaecido, al igual que el actual, en el ámbito del personal laboral de la Comunidad de Madrid, vedaba la posibilidad, como norma general, de ascender a una categoría superior a la que se tiene reconocida (también desde el inicio), mediante el mero ejercicio de las funciones propias de la misma, dados los términos que resultaban del Convenio colectivo de cobertura y su ajuste a la excepción que en el mismo servía de reserva para la adquisición del derecho peticionado.

Se fundamentaba al efecto lo que sigue: 'el art. 13 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid publicado en el Boletín Oficial de la misma de 22 de Agosto de 1988, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de Diciembre de 1991, establece los sistemas de promoción interna, que suponen necesariamente que los ascensos (es decir la cobertura de vacantes por el turno de ascenso)se tienen que llevar a cabo mediante la superación de las correspondientes pruebas y sistemas de selección a que aluden el apartado c) de este art. 13, en relación con el art. 15.( .)

Pero, para disipar toda clase de dudas, el art. 22-3 del citado Convenio ...El mero desempeño de una categoría superior nunca consolidará el salario ni la categoría superior , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es superar un proceso selectivo de promoción interna'.

Por último, incidiendo en la doctrina transcrita, la STS 31.05.2018, rcud 3528/2016, acudía al ( ATC 858/1988, de 4/Julio), a los mandatos constitucionales [arts. 23.2 y 103.3] y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración .

2. Su aplicación a esta Litis, en la que ya se satisfizo el petitum atinente al abono de las diferencias salariales entre categorías , pero no así el que comprendía la clasificación en la categoría profesional de oficial administrativo (nivel 5) igualmente demandada y entendiendo desempeñadas las funciones esenciales, conllevará que deba confirmarse la sentencia impugnada, pues se ajusta a la doctrina unificadora cuando traslada la exigencia de respeto a los arts. 103 y 14 CE (principio de igualdad en la proyectada vertiente de igualdad de oportunidades ) también para el acceso a una plaza o categoría determinada.'

El convenio colectivo del Personal Laboral del CZEC (BOCA 27.12.2006), establece un sistema de provisión de vacantes y de promoción profesional, de modo que en su art. 8, que sienta los principios generales del sistema dice:

'Artículo 8 : Principios generales.

Los puestos de trabajo vacantes de personal laboral cuya cobertura sea necesaria, de acuerdo con la planificación de recursos humanos de la organización y de los recursos presupuestarios disponibles, se proveerán con arreglo a los siguientes procedimientos y en el siguiente orden:

1º Reingreso, según lo establecido en el presente Convenio.

2º Concurso de traslado.

3º Promoción profesional.

4º Convocatoria libre.'

Pero a la entrada en vigor de esta norma, el 1 de enero de 2006, la actora ya había firmado la novación de su contrato de trabajo (de 1 de abril de 2005), para desempeño del puesto de Resonsable de los Servicios Jurídicos. Conforme al art. 83 del EBEP es de aplicación prioritaria el convenio colectivo en materia de provisión de puestos y movilidad del personal laboral, y 'solo en su defecto, (se rige) por el sistema previsto para los funcionarios de carrera'. Este sistema, dada la ausencia de norma convencional en 2005, se sujetaría, conforme al art. 1.3.b) del EBEP, a los principios de igualdad, mérito y capacidad el acceso y la promoción profesional, que el art. 18.1 del mismo Estatuto reitera:

' Artículo 18. Promoción interna de los funcionarios de carrera.

1. La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto'.

Y el art. 33.4 de la Ley 19/1994, de creación del CZEC, igualmente se hace remisión a un sistema de igual configuración, basado en los mismos principios.

Estas normas se citan como criterio interpretativo, pues el EBEP entra en vigor en 2007, también después del cambio de puesto examinado.

En este caso, consta que la trabajadora demandante, Técnico Superior, viene realizando funciones de aseroramiento jurídico de los órganos rectores como responsable de departamento, y no como Técnico Superior, no desde abril de 2005, en que firma la novación de su contrato de trabajo inicial, sino desde febrero de 2001 (HP 2º) en que en que comienza a desempeñar las de Directora del Departamento de Ordenación Legal (puesto suprimido luego en 2005 para creación del de Responsable de Servicios Jurídicos de igual contenido funcional), pero no por superación de proceso selectivo alguno, sino por decisión del Consejo Rector. Como señala la recurrente, la demandante ocupa un puesto sin seguir el cauce establecido que garantice los principios constitucionales que se señalan infringidos, argumento que esgrimido por el propio Consorcio, integrante del sector público y obligado por el principio de legalidad ( art. 103.1 CE), llama la atención al ser el responsable directo de tal proceder. Sin embargo, es cierto que la actora no puede consolidar un puesto de trabajo al que no ha accedido conforme a los preceptos citados, por lo que la decisión de la recurrente no supone la modificación sustancial de condiciones de trabajo denunciada, siendo ajustada a la legalidad el retorno de la demandante a su categoría o grupo profesional inicial de Técnico Superior, pues con independencia de la vigencia o no de las normas antes indicadas, lo cierto es que en este sentido se viene pronunciando la jurisprudencia desde la sentencia dictada el 20 de julio de 1992, recurso 2503/1991 STS.

En apoyo de consideración expuesta concurre el art. 5 del convenio, en otra línea argumental, al establecer los ' Criterios para determinar la pertenencia a los grupos profesionales', disponiendo respecto del Grupo profesional 1 que:

'Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que en el desempeño de su trabajo requieren un alto grado de conocimientos profesionales que ejercen sobre uno o varios sectores de la actividad, con objetivos definidos y alto grado de exigencia en los factores de iniciativa, autonomía y responsabilidad.

Categoría profesional: Técnico superior.'

Desde la perspectiva de la movilidad funcional, la que opera entre puestos de trabajo o categorías ubicadas dentro del mismo grupo profesional es posible conforme a la antedicha norma convencional. Lo que es conforme igualmente a lo que disponen los arts. 22 y 39 del ET. Por ello, no cabría a la demandante impugnar el cambio de funciones examinado como modificación sustancial de condiciones de trabajo, salvo que estuviéramos ante un puesto de confianza o libre designación. Y en este caso de estar ante un puesto de confianza, que es lo que sostiene la recurrente, el art. 80 del EBEP, también dentro del capítulo dedicado en este Estatuto a la provisión de puestos de trabajo y movilidad, dice que:

Artículo 80. Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.

'1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.

3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.'

Como se puede ver, la libre designación no exime del proceso de convocatoria pública del puesto de trabajo, sólo modula el criterio de selección, y en cualquier caso permite cesar al nombrado como tal de forma discrecional..

Se estima el motivo, y con ello el recurso de suplicación del CZEC.

SEXTO.- En un solo motivo articulado por el cauce del art. 193 c) LRJS, el recurso de suplicación de la parte actora, denuncia la infracción de los arts. 96.1 LRJS y 181.2 del mismo texto legal, y doctrina constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba en caso de denuncia de lesión de los derechos fundamentales.

Lo que argumenta es que la sentencia ha desestimado la nulidad de la modificación impugnada, declarando sólo su improcedencia, en base a un criterio de desconexión temporal superado por la doctrina, y sin valorar todo el panorama indiciario acreditado, que evidencia que ha sido la constante actitud reivindicativa de la trabajadora desde octubre de 2018, fecha en que cambia la persona que ostenta la Presidencia del Consorcio, la que ha desembocado en su cese como Responsable de los Servicios Jurídicos.

La demandada impugna el motivo sosteniendo la correcta fundamentación de la sentencia de instancia, insistiendo en que cada uno de los procedimientos judiciales seguidos a instancia de la actora, han sido desestimados ( autos 653/19 Social n.º 8 LPGC, sentencia 105/2020, confirmada por esta Sala en recurso 223/2020, y autos 433/19 Social n.º 1 LPGC sentencia 413/21) o desistidos (autos 700/2020 Social 3 LPGC).

'La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, y 196/2000), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, 54/1995, 101/2000, y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (SSTS de 19/02/14 (Rec. 687/13), 21/01/14 (Rec. 941/13), 11/11/13 (Rec. 3285/12), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12), 16/05/13 (Rec. 995/12), 12/04/13 (Rec. 2327/12), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12) y 29/01/13 (Rec. 349/12), y esta Sala en las suyas de 29, 24 y 15/05, y 27/04/12 ( Recs. 1917/12, 422/12, 1254/11 y 672/12), en sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2015, recurso 1294/2014.

Y en la doctrina constitucional conforme a la misma sentencia: 'La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16, 44 y 65/2006), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05, 16/06, 44/06 y 65/06) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04)'.

Además, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 2020, recurso 2778/2017:

'...la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008, 125/2008 y 2/2009). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008).'

No cabe duda de que la actora ha acreditado una importante actividad reivindicativa frente a su empleadora, siendo relevante la llevada a cabo ante los Tribunales. No obstante, ninguna de las demandas interpuestas o la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo, consta hayan prosperado. El resto de denuncias o quejas presentadas ante el propio Consorcio no son idóneas para justificar la lesión de la garantía de indemnidad, como explica la doctrina jurisprudencial antes reproducida.

Por su parte, la actuación de la demandada queda amparada legalmente conforme se ha explicado en el fundamento de derecho precedente, por la normativa de aplicación, lo cual permite considerar debidamente justificado un móvil ajeno al propósito de represaliar a la demandante, pudiendo desvincular el cese de su puesto de las demandas y denuncia presentada ante la ITSS.

Se desestima, procediendo la confirmación del pronunciamiento judicial en relación con la acción acumulada de tutela de derechos fundamentales.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplición,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por el CONSORCIO DE LA ZONA ESPECIAL CANARIA, y desestimando el de Dña. Amparo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria el 21 de junio de 2021, debo revocar la misma para desestimar la demanda presentada por Dña Amparo, y absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra la misma en demanda. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1869/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.