Sentencia Social Nº 2580/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 4544/2006 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4544/06 LC

Autos nº.- 62/06

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a veintisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.580 /2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Sandra y por la representación procesal de la EMPRESA PÚBLICA DESARROLLO AGRARIO Y PESQUERO, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de los de HUELVA, Autos nº 62/06 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Sandra contra EMPRESA PÚBLICA DE DESARROLLO AGRARIO Y PESQUERO, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de mayo de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- Para la Empresa Pública desarrollo Agrario y Pesquero de Andalucía, S.A. dedicada a la actividad agraria y pesquera, con CIF A41386400 presta servicios Dª Sandra , mayor de edad, con DNI NUM000 , desde el 3 de julio de 2000, con la categoría profesional de Técnico Superior Nivel 4, retribución diaria, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 66'84 euros y centro de trabajo en el Laboratorio de Control de Calidad de Recursos Pesqueros sito en Cartaya (Huelva).

SEGUNDO.- El 9 de agosto de 2005, se recibió en la empresa comunicación del Servicio de Ordenación de Recursos Pesqueros y Acuícolas de la Junta de Andalucía dirigida al Laboratorio de Control de Calidad de Recursos Pesqueros, por el que se recriminaba el incumplimiento de la comunicación de resultado de análisis de la muestra nº 32.189, retraso de diez días, que calificaba de muy grave para la prevención de la salud pública (f.81 y 82).

En respuesta a ello, la Directora del Laboratorio emitió el Informe de 30.08.05 (folios 79 y 80, que se da por reproducido) y que dirigía al Subdirector de Servicios Pesqueros, quien el 31.08.05 remitió a la Dirección Económica-Administrativa el siguiente escrito (folio 78):

"Según informe emitido por la responsable del Laboratorio de Control de Recursos Pesqueros, Ana María (se adjunta como Anexo) en base a la petición de D. Humberto , director facultativo del programa de control y seguimiento de las condiciones sanitarias en las zonas de producción y de la contaminación química en el estuario del Guadalquivir(se adjunta como Anexo) y en función de los hechos acaecidos, los cuales han puesto de manifiesto un incumplimiento por parte de nuestra empresa en el desarrollo de los trabajos encargados con el agravante de poner en riesgo la salud de los consumidores, (función principal de la prestación de servicios que ejecutamos desde 1996) así como el daño a la imagen de nuestra empresa ante la Consejería de Agricultura y Pesca, Consejería de Salud así como el sector pesquero.

Solicito se inicie el correspondiente expediente disciplinario, que determine la responsabilidad de la trabajadora Sandra en los hechos acaecidos, en relación a la no difusión de los análisis positivos de las muestras de moluscos en cuestión, que no fueron grabados en tiempo y forma en el programa informático que alerta a las administraciones públicas al cierre de caladeros, según el protocolo establecido así como el retraso en los resultados de los analíticas de los órganos- halógenos".

TERCERO.- El 1 de septiembre siguiente, la Directora Económica-Administrativo propuso al Consejero Delegado de la Empresa, la práctica de diligencias preliminares y, en su caso, la ulterior incoación del expediente contradictorio (folio 77), propuesta que fue aceptada el 5 de septiembre (folio 76) y se comunicó al día siguiente a la actora.

Finalmente, el 2 de noviembre de 2005, el Consejero Delegado de la Empresa decidió la incoación del expediente que obra a los folios 57 a 73, -se da íntegramente por reproducido_ y que culminó con la Resolución de 19.12.05 -folio 60 de los autos- a la que se hace expresa remisión.

CUARTO.- El 28 de diciembre de 2005, la actora fue despedida mediante carta con el tenor literal siguiente:

"Muy Sra. nuestra:

Tras realizar esta empresa las necesarias investigaciones para tener conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos acontecidos los meses de Julio y Agosto de 2005, y una vez finalizado el expediente contradictorio regulado en el art. 50 del vigente Convenio de Empresa incoado contra Vd. en el que se alegó lo que a su derecho convino, por el presente escrito le comunicamos la decisión de la EMPRESA PÚBLICA DESARROLLO AGRARIO Y PESQUERO,S.A. de proceder a su despido con efectos el día 28 de diciembre de 2005, en base a las siguientes circunstancias:

Como responsable Técnico del Área de Química del Laboratorio del Control de Calidad de los Recursos Pesqueros de esta Empresa, y dentro del "Programa de Control y Seguimiento de las Condiciones Sanitarias en la Zona de Producción" suscrito con la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en 30 de diciembre de 2004, durante su jornada de trabajo y una vez recibida en el Laboratorio en 07.07.05, la muestra de coquina de fango nº32.119 (procedente de la zona AND1-16.1), a fin de proceder a su análisis de metales pesados, tras realizarse el correspondiente pretratamiento (depurarla y extraer la cantidad necesaria para su análisis, el 08.07.05 y someterla a digestión ácida el lunes 11.07.05, que terminó el siguiente día 12.07.05, Vd. procedió a analizar dicha muestra el 12.07.05, pero únicamente respecto a los contenidos de metales pesados de Cadmio(Cd) y Cobre(Cu), estando dichos niveles por debajo de los límites contaminantes legales, no analizando los contenidos de Plomo (Pb) y de mercurio (Hg), sino hasta el 15.07.05, día en el que, junto a otras muestras y a distintos tipos de diluciones, la muestra 32.119 arrojó indicios (según Informe de SpectraAA) de niveles de plomo superiores a los legalmente permitidos (1.5 mg/Kg peso fresco, según el Reglamento CE 221/02 de 06.02.02 para los moluscos bivalvos), pese a lo cual Vd. no finalizó las necesarias diluciones para determinar su resultado en el equipo "Varian" y así poder emitir el correspondiente boletín de análisis de la misma, mientras que este mismo día finaliza Vd. el cálculo y emite los Boletiones de análisis respectivos de las muestras nº 31.939, nº 321.06 y nº32.114, al obtener en éstas resultado de plomo inferiores al legalmente permitido.

El día 19.07.05, vuelve a realizar Vd. nuevo análisis de la muestra nº 32.119, que tiene como resultado 2,011 mg/kg peso fresco (media de las dos réplicas de dicha muestra cuyos resultados fueron 2.021 y 2000 mg/Kg peso fresco, obtenidas a partir de diluciones a ? y 1/8) y, por tanto muy superior a nivel de plomo al legalmente permitido. Este mismo día también analizó la muestra nº 32.117, cuyo resultado de contenido de plomo fue inferior al límite legal, emitiendo el correspondiente Boletín.

Estos resultados positivos en plomo de la muestra nº 32.119, son ignorados por Vd. no emitiendo el correspondiente boletín de análisis, sin informar a sus superiores(Dª Aurora ) ni comunicarlo a la Directora del Laboratorio sin grabarlos en el programa informático de gestión (que alerta a la Administración del cierre de caladeros) y sin dar conocimiento de ello a la Consejería de Agricultura y Pesca, que es la competente para proceder al cierre de la actividad marisquera en dicha zona (AND1-16.1), contaminada con Plomo (Pb).

Tal muestra nº 32.119, la vuelve a analizar el día 20.07.05, existiendo claros indicios (según Informe de SpecrtAA) de que superaba el límite legal permitido en contenido Plomo (Pb), pero tampoco llega a completar las diluciones necesarias para poder emitir un resultado y, con ello, el correspondiente Boletín de análisis lo que, por el contrario, sí hace con las muestras nº 32.044, 32.028 y 32.029, cuyos respectivos resultados en contenido de Plomo eran inferiores al límite legal, emitiendo los boletines de análisis.

Del mismo modo, el día 22 (viernes) de Julio de 2005, se analiza de nuevo por Vd. la muestra nº 32.119, procediendo realizar dos réplicas y diluciones de ? y 1/8 obteniéndose valores de Plomo por encima del permitido en la ley, según el cálculo de metales pesados que Vd. efectúa, pero sin finalizar el resultado de dicho análisis para emitir el correspondiente Boletín, sin informar o comunicar a nadie tales circunstancias, ni, por ende, procede a grabar los datos en el programa informático que alerta a la Administración para encierre del caladero, sino que justo antes de comenzar sus vacaciones remite un correo electrónico dotado el 29.07.05 (viernes) al Técnio del Área Química D. Clemente , que se incorporaba de sus vacaciones el siguiente día 01.08.05 (lunes), diciéndole que le dejaba pendiente el análisis de la muestra nº 32.119, iniciando Vd. sus vacaciones el mes de agosto/05.

Dicho Técnico D. Clemente , tras poner en conocimiento de la Directora del Laboratorio Dª Ana María , tal incidencia, efectúa nueva medición en 03.08.05, analizando con el mismo equipo Viran la muestra nº 32.119, obteniéndose un valor de contenido en plomo (Pb) de 1.9 mg/kg peso fresco, resultado éste muy superior pues, al legalmente permitido, procediéndose inmediatamente a dar traslado a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

Con fecha de 09.08.05 es recibida por la Directora de este laboratorio, comunicación del Servicio de Ordenación de Recursos Pesqueros y Acuícolas de la Junta de Andalucía, recriminando los incumplimientos de comunicación de resultado de los análisis de la muestra nº 32.119 (casi un mes de retraso cuando lo máximo eran cuadro días hábiles acorde con el "Programa de Control y Seguimiento de las Condiciones Sanitarias en las Zonas de Producción") tardanza que es calificada muy grave para la tempestiva adopción de medidas de protección de la salud pública, máxima cuando se trata de una zona (AND1-16.1) contaminada con plomo, que se halla abierta a la captura y comercialización de la coquina de fango.

Del mismo modo recibida en el Laboratorio en 22.07.05 (viernes) la muestra de coquina de fango nº 32.189 (procedente de la zona AND1-13,1, zona ésta que reencontraba cerrada al marisqueo por tener niveles de plomo superiores al legal), a fin de proceder a su análisis de metales pesados, tras realizarse en tal data el correspondiente pretratamiento (depurarla y extraer la cantidad necesaria para su análisis y posteriormente someterla a digestión ácida) y estando dicha muestra lista para su análisis el lunes 25.07.05, Vd. ni siquiera procedió a medirla, sin justificar a sus superiores la causa o justificación de su omisión, procediendo a marcharse de vacaciones, previa remisión del ya precitado correo electrónico datada el 29.07.05 al Técnico D. Clemente , comunicándole que le dejaba pendiente dicha analítica de tal muestra nº 32.189.

Incorporado de sus vacaciones el Técnico D. Clemente y tras poner éste en conocimiento de la Directora Dª Ana María , dicha incidencia, realizó el análisis de tal muestra nº 32.189, en 02.08.05, obteniendo un resultado superior en plomo (en concreto, 1,76 mg/kg peso fresco) al legalmente permitido, procediéndose de inmediato a comunicarlo a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

Con fecha de 09.08.05, es recibida por la Directora del Laboratorio, la antes reseñada comunicación del Servicio de Ordenación de Recursos Pesqueros y Acuícolas de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía recriminando el incumplimiento de la comunicación de resultados de este análisis de la muestra nº 32.189 (retraso de diez días) que son calificados de muy graves para la prevención de la salud pública.

Tales hechos son calificables como una grave, culpable y reiterada negligencia en el cumplimiento de sus deberes básicos para la realización tempestiva de los análisis químicos de Plomo de las muestras nº 32.119 y nº 32.189 y de la correlativa emisión y comunicación de los Boletines de Análisis requeridos, creando, además, una grave situación de riesgo para la seguridad sanitaria y salud pública y siendo dicha conducta subsumible en la tipificación prevista como faltas laborales muy graves en el art. 47 apartados 5 y 12 del Vigente Convenio Colectivo de Empresa, se procede a sancionarle con el DESPIDO a tenor de los artículos 5 a) y c y 20.1 y 2 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y art. 48.1.1.3-b) del vigente Convenio de Empresa.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 50.15 y 52 del vigente Convenio y art. 55 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg 1/1995, de 24 de marzo ) se notifica el presente escrito al Comité Intercentros y al Comité de su Centro de trabajo (o, en su caso, al Delegado de Personal correspondiente).

Le participamos que su liquidación definitiva la tiene a su disposición, para hacérsela efectiva, en la oficina provincial de Huelva de esta Empresa.

Lamentando la decisión a la que nos aboca y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente resolución, a los efectos de su notificación, advirtiéndole que de negarse a ello, lo harán a requerimiento de la empresa, testigos presenciales, le saludamos atte".

QUINTO.- El 12.01.06 se presentó papeleta de conciliación por despido ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que se celebró sin anuencia. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó día 24 de febrero siguiente. ""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas parte, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de EMPRESA PUBLICA DE DESARROLLO AGRARIO Y PESQUERO, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Huelva, de fecha 17 de mayo 2006 , recaída en los autos en Reclamación por Despido, instados por DÑA. Sandra , debiendo ser confirmada dicha resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, cuando la sentencia sea firme, debiendo mantenerse los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o en cumplimiento de la misma se acuerde su realización, condenándole en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente núm. 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana núm. 1006, en calle Barquillo, nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.