Sentencia SOCIAL Nº 2580/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3819/2016 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso c/s nº 3819/16
Recursos de Suplicación - 003819/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2580/2017
En el Recursos de Suplicación - 003819/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 001310/2014, seguidos
sobre cantidad, a instancia de D. Bernardino , asistido por el Graduado Social D. Ismael Barcelo Valera
contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad de D. Bernardino contra el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro el derecho del actor a cobrar del Fondo de Garantía Salarial la cantidad de 3.565,55 de diferencias de indemnización y 3.651,30 euros de diferencias de salarios de tramitación, condenando al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por dicha declaración y a su abono a D. Bernardino .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. El demandante D. Bernardino , trabajaba para la empresa Promociones Namón 96, S. L. y Set Hogar, S. L., con un salario diario de 87,37 euros, categoría profesional de comercial y antigüedad de 04 de octubre de 2007. (Folios 37 a 39 de los autos).

SEGUNDO. Por sentencia del Juzgado Social número Dos de Valencia de fecha 10 de julio de 2012 , autos 329/2012, se declaró la improcedencia del despido del actor y la responsabilidad solidaria de las empresas Promociones Namón 96, S. L. y Set Hogar, S. L., condenando a dichas empresas a estar y pasar por dicha declaración y procediendo a extinguir la relación laboral, ante la imposibilidad de la readmisión, condenando de forma solidaria a dichas empresas a pagar a D. Bernardino la cantidad de 18.566,13 euros de indemnización y 13.192,82 euros de salarios de tramitación. La demanda se presentó el día 21 de marzo de 2012. (Folios 37 a 39 de los autos).

TERCERO. Por Auto de 18 de diciembre de 2012 se dispuso despachar ejecución de la sentencia del Juzgado Social Dos de Valencia y por Decreto de 15 de enero de 2013 se declaró la insolvencia de las empresas condenadas al pago, Decreto en el que consta que dichas empresas ya habían sido declaradas insolventes por sendas resoluciones del Juzgado Social Tres de Valencia de 19 de enero de 2011. (Folio 34 vuelto de los autos).

CUARTO. Instada la solicitud al Fondo de Garantía Salarial en fecha 31 de mayo de 2013, por resolución del Fondo de Garantía Salarial de fecha 31 de octubre de 2014, se acordó abonar al demandante D. Bernardino , la cantidad de 6.010,80 euros de salarios de trámite y 7.263,05 euros de indemnización, con arreglo a un salario módulo diario de 50,09 euros. (Folios 32 a 34 de los autos).

QUINTO. Considera la parte actora que la cantidad que les correspondía percibir, en virtud de la normativa vigente antes de la entrada en vigor del R. D. Ley 20/2012, de 13 de julio, en fecha 15 de julio de 2012, implica que el demandante debió de percibir la diferencia sobre lo abonado por el Fondo de Garantía Salarial, de 5.212,20 euros de salarios y 3.585,85 euros de indemnización.

SEXTO. Por el Fondo de Garantía Salarial, para el caso de que se estime la demanda, por no ser de aplicación el R. D. Ley 20/2012, considera que el actor tendría derecho con el triple del salario mínimo interprofesional, a la cantidad de 3.565,55 euros de indemnización de diferencia entre la indemnización cobrada y la que le correspondería y 9 días más de salarios de tramitación, por importe total de 674,12 euros, a razón de 74,90 euros por día. En realidad 129 días a razón de 74,90 euros por día asciende a un total de 9.662,10 euros, por lo que habiendo cobrado 6010,80 euros, la diferencia a su favor sería de 3.651,30 euros. SÉPTIMO. La parte actora presentó su demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 22 de diciembre de 2014, teniendo entrada en este Juzgado el día 23 de diciembre de 2014.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada sustituta de la abogacía del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.12 de Valencia que estimó la demanda presentada por don Bernardino y le condenó a abonarle por diferencias en las prestaciones de garantía salarial 3.565,55 € por indemnización y 3.651,30 € por salarios de tramitación.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso se interesa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que se modifique el hecho probado sexto de la sentencia, para que se deje constancia que el triple del salario mínimo interprofesional como tope diario a abonar por el Fogasa ascendía en el año 2011 a 74,68 euros y no de 74,92 euros como indica la sentencia, por lo que en caso de desestimarse el recurso la cantidad que debería abonar el Fogasa en concepto de diferencias por salarios de tramitación ascendería a 3.622,92 € y no a 3.651,30 € como se dice en aquella.

2. Se argumenta por el Fogasa que se trata de un dato no controvertido, lo que no es cierto como lo demuestra la oposición que se expresa en el escrito de impugnación del recurso. Lo cierto es, que estamos ante una cuestión de naturaleza jurídica y no fáctica, pues el importe del salario mínimo interprofesional de cada anualidad se fija por el Gobierno mediante el correspondiente Real Decreto y la responsabilidad del Fogasa se deriva de lo dispuesto en el artículo 33 Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). Por tanto, dado que se ha utilizado un cauce inadecuado para plantear la eventual limitación de la responsabilidad del Fogasa y como quiera que tampoco en el motivo de derecho se cita la norma jurídica que habría vulnerado la sentencia recurrida en relación con esta concreta cuestión, procede rechazar la modificación que se pretende introducir en este primer motivo del recurso.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 33, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con determinada doctrina judicial y jurisprudencial que cita. Se argumenta por el Fogasa, que para el cálculo de las prestaciones de garantía salarial que le corresponde percibir al Sr. Bernardino como consecuencia de la extinción de su relación laboral con las empresas Promociones Namón 96, S.L. y Set Hogar, S.L., se debieron de aplicar los topes establecidos en el artículo 33 del ET en la redacción dada por la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, pues la declaración de insolvencia fue posterior a tal fecha.

2. La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias anteriores como las de 4 de febrero de 2015 (rs.1973/2014 ), 2 de febrero de 2016 (rs.1096/2015 ), 11 de mayo de 2016 (rs.2271/2015) y * (rec.3166/2015 ) por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas. Así, como se razona en la primera de ellas, 'se parte de que la regla general según la cual la legislación aplicable para determinar la cuantificación de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA ha de ser la vigente en la fecha de la declaración de insolvencia, si bien se indica que tal regla debe completarse con fundamento en la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.1989 , cuando matiza el punto de vista expuesto anteriormente ... en los casos en que, antes de esa declaración formal de insolvencia de la empresa, exista ya una constatación judicial de la misma, habiéndose comprobado que la insolvencia apreciada en la primera resolución, cuando aún no había entrado en vigor la norma modificadora, es también referible cuantitativamente a los créditos a los que se concreta la segunda, y que no hay solución de continuidad entre el estado económico de la empresa considerado en ambas resoluciones; supuesto en el que la norma que ha de tenerse en cuenta es la que regía al tiempo de esa primera declaración'.

Esta doctrina ha sido avalada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 28 de abril de 2017 (rcud. 2043/2015 ) en la que se afirma lo siguiente: 'lo que resulta decisivo es la declaración de insolvencia para determinar el nacimiento de la obligación a cargo del Fondo de Garantía Salarial, que, como señala nuestra sentencia de 6 de marzo de 1989 , no deriva directamente del despido o acto extintivo o del reconocimiento judicial de la deuda, sino que tiene su hecho causante en la resolución de insolvencia que, en cuanto refleja la insuficiencia económica de la empresa, constata la producción de la contingencia protegida por dicho organismo en su función de mecanismo público asegurador contra el impago de créditos laborales (y añade) Sobre esta base normativa, si es posible en un procedimiento de ejecución posterior dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites que han conducido a ello, aunque adoptando cautelarmente la medida de audiencia previa a la parte actora y al Fogasa para que puedan señalar la existencia de nuevos bienes, la solución que de ello se sigue es la de que rebus sic stantibus, esto es: mientras no haya evidencia de otra cosa, la insolvencia se entiende que produce sus efectos desde el momento de su primitivo reconocimiento y, por tanto, que, en esas circunstancias, los subsiguientes procedimientos, aun exigiendo cada uno su propia declaración de insolvencia, al traer causa de la primitiva, no tienen carácter constitutivo para la exigencia de la responsabilidad del Fogasa ex artículo 33 del ET más que en lo relativo al específico crédito del acreedor pero no en lo de su fecha en función de la del auto en que se refleja.

De ahí resulta que siendo el crédito del caso ahora enjuiciado anterior a la reforma del ET operada por el referido RDL 20/2012, cuya entrada en vigor es de 15 de julio de 2012 según establece su Disposición final décimoquinta , y habiéndose dictado la primera resolución de insolvencia empresarial el 19 de enero de 2012 y la segunda el 18 de junio de ese mismo año (hecho segundo de los declarados probados de la sentencia de instancia), esto es, antes de la reforma normativa, ha de resolverse el debate en los términos que lo ha hecho la sentencia recurrida porque como en la misma se argumenta (primer fundamento de derecho), se está en el caso de la doctrina sentada por nuestra precitada sentencia, 'cuando matiza el punto de vista expuesto anteriormente por la Gestora en los casos en que, antes de esa declaración formal de insolvencia de la empresa, exista ya una constatación judicial de la misma, habiéndose comprobado que la insolvencia apreciada en la primera resolución, cuando aún no había entrado en vigor la norma modificadora, es también referible cuantitativamente a los créditos a los que se concreta la segunda, y que no hay solución de continuidad entre el estado económico de la empresa considerado en ambas resoluciones; supuesto en el que la norma que ha de tenerse en cuenta es la que regía al tiempo de esa primera declaración'.

3. La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente supuesto por las siguientes razones: a) En primer lugar, porque el título ejecutivo del que dimana la reclamación del Sr. Bernardino es anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, pues se trata de una sentencia dictada el 10 de julio de 2012 en la que no solo se declaró la improcedencia del despido, sino que ante la imposibilidad de readmisión se extinguió la relación laboral y se fijaron definitivamente las cantidades que el demandante tenía derecho a percibir en concepto de indemnización y salarios de tramitación; por lo que, evidentemente, también son anteriores los créditos ejecutados. b) Y en segundo lugar, porque las empresas condenadas ya habían sido declaradas insolventes por resoluciones de 19 de enero de 2011, acumuladas a este procedimiento de ejecución *(comprobar), sin que conste que con posterioridad la situación económica de las empresas hubiera mejorado. En este sentido conviene recordar que el artículo 276.3 LRJS dispone que 'Declara la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el decreto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites de averiguación de bienes establecidos en el artículo 250, si bien en todo caso se deberá dar audiencia previa a la parte actora y al Fondo de Garantía Salarial para que puedan señalar la existencia de nuevos bienes'. Por tanto, si ni la parte actora ni el Fogasa pudieron acreditar la existencia de nuevos bienes ejecutables, hay que entender que el estado de insolvencia decretado ya desde el mes de enero de 2011 pervivía cuando el 15 de enero de 2013 se dictó el decreto de insolvencia en la ejecución seguida a instancia del hoy demandante.

4. Siendo ello así, procede desestimar también el segundo motivo del recurso y, en consecuencia, confirma en su integridad la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS procede imponer las costas del recurso al Fogasa.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 12 de Valencia de fecha 14 de octubre de 2016 en el proceso seguido a instancia de DON Bernardino , en el sentido de fijar en 3.622,92 euros el importe que debe abonar el Fogasa en concepto de salarios de tramitación. Se confirma el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia recurrida.

Se condena al Fogasa a abonar al Graduado Social que impugnó el recurso 200 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3819 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.