Sentencia Social Nº 2582/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8028785

EL

Recurso de Suplicación: 652/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2582/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Ildefonso frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 15 de junio de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 614/2014 y siendo recurrido/a Carns Romeu, S.L. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de junio de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Ildefonso contra Carns Romeu, S.L, habiendo sido citado el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-El actor ha venido prestando sus servicios para Carns Romeu, S.L desde el 25.10.2010 como conductor, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales y salario de 1684,29 euros (hecho no controvertido)

SEGUNDO.-El actor presta servicios entre las 06:00 y las 14:00 horas de lunes a viernes, dependiendo de los repartos que debe hacer de los productos cárnicos de la empresa en la zona Eixample, trabajando un sábado sí y uno no. Los sábados se compensan las horas trabajadas de menos durante la semana pues cuando se acaba el reparto el trabajador termina su jornada diaria, realizando una jornada de 40 horas semanales (f. 125, 126, testifical Rogelio , Jose Antonio )

TERCERO.-La empresa no paga el plus sustitutorio de productividad porque paga una mejora voluntaria absorbible superior (testifical Jose Antonio )

CUARTO.-El importe del plus sustitutorio de productividad queda fijado para 2013 en 0,637 euros por hora de trabajo efectivo según el Convenio colectivo estatal del sector de industrias cárnicas. Para 2014 se fija en 0,641 euros (f. 33 a 59)

QUINTO.-La empresa paga al trabajador una mejora voluntaria absorbible de 9,91 euros diarios (f. 60)

SEXTO.-Por carta de 20.03.2014 la empresa procedió al despido del trabajador por causas objetivas con efectos de 3.04.2014 entregándole una indemnización de 3.794,33 euros (f.91 a 105)

SÉPTIMO.-Interpuesta papeleta de conciliación por despido y cantidad el 29.05.2014, ambas partes llegaron a un acuerdo en el CMAC el 29.05.2014 conforme al cual la empresa se ratificó en la existencia de despido objetivo y ofreció la cantidad de 5.294,33 euros netos, que fue aceptada por el trabajador. En relación a los 1500 euros pendientes de abonar se pactó que se ingresarían en el plazo de 3 días hábiles mediante transferencia en la cuenta corriente del trabajador, indicándose: 'amb el cobrament de la quantitat esmentada, ambdues parts es consideren recíprocament saldades i liquidades per tota mena de conceptes' (f. 117)

OCTAVO.-En fecha 16.07.2014 se celebró acto de conciliación, que terminó sin avenencia, habiendo presentado la papeleta de conciliación el 29.05.2014 (f. 9)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del demandante, D. Ildefonso , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 235/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona , dictada en los autos nº 614/14 por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a CARNS ROMEU SL, en la que solicitaba la condena al abono de 3.265,74 euros en concepto de horas extras, salarios y débitos pendientes complementos pluses y suplidos, más el 10% de los intereses de demora.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada.

SEGUNDO.-Al amparo del art.193b) LRJS el recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del primero , a lo que se opone la impugnante.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala han desarrollado los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, que pueden compendiarse en los términos siguientes (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ( JUR 2009 , 274247 ) ; 261/2009, de 8-4 ( JUR 2009 , 284318 ) ; 701/2009, de 30-9 ( JUR 2009 , 478476 ) y 172/2010, de 10-3 ), sintetizados y clasificados también por la STSJ Aragón núm. 195/2010 de 15 marzo AS 20101051, como sigue:

I.- Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo.

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II.- Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPL en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LPL ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III.- Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 191.b) de la LPL , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV.- Trascendencia de la modificación.El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001 ( RJ 2001, 9313) , recurso 4722/2000 y 23 de enero de 2002 ( RJ 2002, 2122) , recurso 3107/2000 ) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso.

Sentadas tales premisas, en relación al hecho probado primero, el recurrente pide que se añada que es repartidor, además de conductor, que inicialmente estuvo contratado con contrato de trabajo de duración determinada hasta el 24-01-2011 y posteriormente a partir de esa fecha se convirtió el contrato a indefinido. En fin, solicita que conste que las 40 horas semanales las presta de lunes a viernes con los descansos que establece la ley.

El motivo ha de ser desestimado, en primer lugar, porque los datos de su inicial contratación por duración determinada y la subsiguiente conversión en indefinido son irrelevantes a los efectos que se discuten (devengo de cantidades por horas extras y otros conceptos); en segundo lugar, porque el dato de que las 40 horas semanales las presta de lunes a viernes ya viene recogido en el hecho probado segundo que, además, detalla el régimen y, en concreto la compensación de las horas que se trabajan de menos durante la semana con sábados alternos, conforme a prueba testifical, que como se ha expuesto no es revisable en suplicación.

TERCERO.-El recurrente, al correcto amparo del art.193 c) LRJS afirma la infracción de las siguientes normas y jurisprudencia, en concreto los arts.35 ET , en relación con los arts. 46 y 48 Convenio Colectivo Estatal de industrias cárnicas (BOE 30/01/13), y a lo dispuesto en la Sentencia de la AN de 24/05/13 respecto de la consideración como horas extraordiiarinas y su compensación de aquellas realizadas fuera de la jornada ordinaria.

El recurrente arguye, en síntesis, que la sentencia recurrida yerra al considerar la copensación de las horas extras realizadas los sábados alternos porque corresponden a días de descanso semanal a que tiene derecho el trabajador fuera de la jornada ordinaria de trabajo pactada en el contrato que es de lunes a viernes y en aplicación del 'convenio. Por otro lado, critica determinados documentos, consistentes en el listado de marcajes horarios aportados por la empresa, y su valor probatorio (f.125-127).

La impugnante se opone al motivo y pide la confirmación de la resolución recurrida.

El motivo no puede prosperar, puesto que ha quedado probado que el actor presta servicios entre las 6:00 horas y las 14:00 horas de lunes a viernes, dependiendo de los repartos que debe hacer de los productos cárnicos de la empresa en la zona Eixample, trabajando un sábado sí y otro no. Los sábados se compensan las horas trabajadas de menos durante la semana pues cuando se acaba el reparto el trabajador termina su jornada diaria, realizando una jornada de 40 horas semanales.

El art.48 del Convenio Colectivo aplicable (BOE 30/01/13 Código99000875011981) dispone que los trabajadores tendrán derecho a un descanso semanal de dos días ininterrumpidos, siendo, como regla general, uno de ellos domingo y el otro el sábado o el lunes. Las empresas distribuirán la jornada de lunes a viernes o de martes a sábado, respetándose las situaciones existentes salvo pacto en contrario. El propio convenio, en este precepto acepta pacto en contrario, pacto que en el caso de autos queda acreditado en sede de hechos probados en que se evidencia que las horas trabajadas los sábados compensaban la jornada inferior de los días en que se terminaba antes el reparto, por lo que dichas horas no pueden considerarse como extraordinarias, pues por más que pueda discutirse que se realizasen fuera de horario, las mismas no se realizaban por encima de la jornada máxima convencionalmente pactada.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En cuanto a la prueba de la horas extraordinarias, SSTS 23 junio 1988 , 8 febrero 1989 , 22 diciembre 1992 , 11 junio 1993 , entre otras muchas,se afirma por el Alto Tribunal ( STS 11 junio 1993 ) que 'la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado, apoyada en los endebles medios a los que nos hemos referido en el punto precedente', que laas estrictas exigencias probatorias sobre las horas extraordinarias que la jurisprudencia ha deducido en aplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba - sentencias de 31 de enero de 1990 ( RJ 1990253 ), 7 de marzo de 1990 ( RJ 19901778 ) y 14 de marzo de 1990 .

Es cierto, por tanto, que la jurisprudencia ha señalado con frecuencia que, en materia de realización de horas extraordinarias, quien pretenda haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora ( SSTS de 21 de enero de 1991 [ RJ 1991, 67 ] y 23 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3383] ), pero también ha puesto de relieve la misma jurisprudencia que esta exigencia rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 10353 ] y 17 de mayo de 1995 [ RJ 1995, 3982] ). Pues bien, dicha doctrina en el caso de autos no arroja la consecuencia de tener por probada la realización de jornada extraordinaria, sino todo lo contrario, dado que resulta del hecho probado segundo que los sábados alternos eran compensación de la jornada inferior que el trabajador realizaba cuando terminaba antes el reparto, lo que a todas luces supone que no se hayan acreditado las horas extraordinarias cuyo abono se reclamaba.

CUARTO.-En un segundo motivo de censura jurídica, formulado conforme al art.193c) LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los arts. 24.16 y Anexo 13 del Acuerdo de contenido económico, ambos del Convenio estatal de las Industrias cárnicas, a lo que se opone la impugnante.

La sentencia recurrida desestima las cuantías reclamadas en concepto de quebranto de moneda porque el trabajador tiene la categoría de conductor repartidor y en el transporte de productos manejaba dinero que cobraba de los clientes.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que el quebranto de moneda se atribuye a los cajeros, auxiliares de caja y cobradores, entre los que no cuenta el conductor repartidor, siendo que lo lógico es que el cobro de las ventas que realiza se haga habitualmente por medio de transferencia bancaria siendo por ello razonable, como consta en la resolución recorrido que el cobro en metálico sea esporádico, ocasional y nunca habitual, por lo que no se dan los requisitos para ser acreedor del citado complemento.

Por todo lo expuesto, el motivo examinado y con él el recurso, no pueden prosperar

QUINTO.-En relación a las costas, no procede su imposición, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso , frente a la sentencia nº 235/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona , dictada en los autos nº 614/14

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.