Sentencia Social Nº 2583/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3768/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2012 0001353 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003768 /2013 BB
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de PONTEVEDRA
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Azucena
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL),
Procurador/a: ,
Graduado/a Social:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3768 /2013, formalizado por el/la D/Dª JUAN CARLOS RODRÍGUEZ
VÁZQUEZ, Letrado, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 329 /2012, seguidos a instancia de Azucena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Azucena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Junio de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante D Azucena , D.N.I. n° NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , nacida el NUM002 de 1948, solicitó en fecha 16 de febrero de 2012 pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios, y en fecha 23 de febrero de 2012 el [NSS dictó resolución denegando la prestación por no tener cumplidos sesenta y cinco años en la fecha del hecho causante de la pensión, según lo establecidos en el art. 161.1.a) y en la disposición adicional 8 de la L.G.S.S ., en relación con el art. 28.2 del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre .



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa, que fue desestimada en fecha 17 de abril de 2012.



TERCERO.- La demandante acredita en España las siguientes cotizaciones: Régimen Especial de Empleados de Hogar (del 1. 12.63 a 30.09.65) 670 días Régimen General 6 días Desempleo 1.872 dias Además fue trabajadora por cuenta propia en Suiza y acredita cotizaciones por un total de 12.692 días, del 1.10.1969 a 30.06.2004.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D Azucena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD debo declarar y declaro el derecho de la demandante al reconocimiento de la jubilación anticipada con fecha de efectos de 15 de febrero de 2012 y según la base reguladora que legalmente le corresponda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de octubre de 2013.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por Dª Azucena , se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social que, aquietándose con los hechos probados en la citada resolución, articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 45.1 del Reglamento 1408/1971 , artículo 161 bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social e inaplicación del artículo 161.a) de la Ley General de la Seguridad Social y 28.2 del Decreto 2346/1969 regulador del Régimen Especial de Empleados de Hogar en relación con la D.A. 8ª.3 de la Ley General de la Seguridad Social , para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se le absuelva de las pretensiones esgrimidas en la demanda. La parte actora impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO .- Así las cosas, en atención a lo actuado, resulta que la demandante acredita cotizaciones en España al Régimen Especial de Empleados de Hogar, del 1/12/63 a 30/9/65, de 670 días; al Régimen General de la Seguridad Social de 6 días y al desempleo de 1.872 días, mientras que en Suiza acredita cotizaciones de 12.692 días, como trabajadora por cuenta ajena, en el periodo comprendido entre el 1/10/1969 y 30/6/2004, de manera que, con tal bagaje, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si la actora tiene derecho a una pensión de jubilación anticipada a la edad de 61 años, por acreditar más de 30 años de cotización y acceder desde el desempleo como interesó la parte actora y acogió la resolución de instancia o, por el contrario, si no puede acceder a la prestación solicitada 'Por no tener cumplidos sesenta y cinco años en la fecha del hecho causante de la pensión, según lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición adicional 8ª de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 28.2 del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre (BOE 15/10/1969)', como resolvió el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 23/2/2012, debiendo de ratificarse lo establecido en la sentencia 'a quo' pues si bien es cierto que el cumplimiento de la edad de 65, es como regla general años en atención a lo dispuesto en el artículo 161.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , uno de los requisitos del hecho causante para tener derecho a la prestaciones de jubilación, no es menos cierto que, en nuestro Ordenamiento, existen excepciones legales de las que resulta la posibilidad de acceder voluntariamente a la jubilación con anterioridad al cumplimiento de dicha edad y entre ellas, la de acceso a la jubilación anticipada a partir de los 61 años de edad, en los términos del artículo 161 bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social , siendo así que, por mas que es factible la totalización de la carrera de seguro del trabajador demandante en España, y, en el presente caso, en la Confederación Helvética (Suiza) cabe señalar, además, que las cotizaciones efectuadas en virtud del Acuerdo Unión Europea- Suiza, signado en Luxemburgo el 21/6/1999 y publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 30/4/2002, vigente desde el 1/6/2002, que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, derivándose del principio de igualdad de trato la consecuencia de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría, en el caso, si las cotizaciones efectuadas en Suiza como trabajadora por cuenta ajena se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, pues, si toda la carrera de seguro la tuviera reconocida en España, o lo que es igual, si lo cotizado en Suiza al régimen común lo hubiese efectuado a la Seguridad Social Española, no se le denegaría por la Entidad Gestora la prestación que solicita, de manera que, la denegación por haber cotizado en el País Helvético supone un trato discriminatorio, contrario al principio de libre circulación a lo que no es óbice el hecho de que Suiza no forme parte de la Unión Europea, al estar vinculada a ésta por Tratados y Acuerdos así como por la existencia de un convenio Hispano Suizo de Seguridad Social, siendo así que, en consecuencia, al totalizar las cotizaciones efectuadas en los dos Estados - España y Suiza - le corresponde a la demandante percibir su pensión de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, en el que acredita el mayor número de cotizaciones y no con cargo al Régimen Especial de Empleados de Hogar, por lo que, no habiendo logrado la Entidad Gestora recurrente desvirtuar los criterios contenidos en la sentencia de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la resolución combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, de fecha 21/6/2013 , dictada en autos nº 329/2012, sobre Jubilación, articulados por Dª Azucena , confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.