Sentencia Social Nº 2584/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 14 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rec.c/sentc. nº 840/04

Recurso contra Sentencia núm. 840/04

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra.

En Valencia, a catorce de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2584/04

En el Recurso de Suplicación núm. 840/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de Enero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón, en los autos núm. 196/03, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Simón Y OTROS que luego se dirán a quien asiste la Letrada Dª. Concha Aparici Tido, contra CERAMICA BECHINENSE,S.A. "CERABEC", representada por el Letrado D. Santiago Andres Robres, y en los que es recurrente la citada demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de Enero de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por D. Benedicto, D. Ismael, D. Jose Francisco, D. Pedro Enrique Y D. Federico e íntegramente las demandas de D. Simón, Dº Sandra, D. Juan Francisco , D. Iván, D. Jose Pedro, D. Ramón, Dº Luz, D. Gerardo, Dº Ángeles, D. Vicente, D. Ángel Daniel Y D. Fermín , contra la empresa CERABEC, S.A., debo declarar y declaro el Derecho de los actores a percibir el plus de penosidad por exposición al ruido por el periodo indicado para cada uno en el hecho probado quinto, condenando a la empresa demanda a estar y pasar por esta declaración y a pagar a los actores que a continuación se indican las siguientes cantidades, disminuidas respecto de las reclamadas por D. Benedicto, D. Ismael, D. Jose Francisco, D. Pedro Enrique por aplicación del derecho de compensación y absorción invocado por la empresa demandada , a quien se absuelve de dicha pretensión de condena a pago de cantidad respecto de D. Federico, por aplicación al mismo tambien de la compensación y absorción de salario.

D. Simón 2.311?47 EUROS.

Dª Sandra 2.311?47 EUROS.

D. Juan Francisco 2.311?47 EUROS

D. Iván 1.803?48 EUROS

D. Jose Pedro 2.311?47 EUROS

D. Benedicto 749?86 EUROS

D. Jose Francisco 299?78 EUROS

D. Ramón 2.311?47 EUROS

Dº Luz 1.247?19 EUROS

D. Gerardo 2.311?47 EUROS

D. Pedro Enrique 378?62 EUROS

Dª. Ángeles 2.311?47 EUROS

D. Vicente 2.311?47 EUROS

D. Ángel Daniel 1.877?40 EUROS.

D. Ismael 579?86 EUROS

D. Fermín 2.311?47 EUROS

".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "primero Los demandante vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos con el siguiente puesto de trabajo, Categoría profesional, antigüedad y salario mensual bruto prorrateado:

D. Simón, AUX.CLASIFICADOR,OFICIAL 3º, 11-6-73, 2.574?9 E.

Dº Sandra , CLASIFICACION, OFICIAL 3º, 9-7-73, 2.574?9 E.

D. Juan Francisco, CLASICICACIÓN, OFICIAL 3º, 10-11-73 , 2.526?48 E.

D. Iván, CLASIFICACIÓN , OFICIAL 3º, 19-6-73, 1.496?76 E.

D. Jose Pedro, AUX. CLASIFICADOR, PEON ESP, 29-4-96, 1.287?19 E.

D. Benedicto , CLASIFICACION, PEON ORDINARIO, 15-3-99, 2.304?2 E.

D. Federico, HORNOS, PEON ORDINARIO 6-4-98 , 2.574?9 E.

D. Jose Francisco, ESMALT. CABEZ, PEON ORD.,4-10-99 ,1.252?57.

D. Ramón, SALIDA HORNO 2, PEON ORDINARIO, 2-10-00 , 1227?57 E.

Dº Luz, ESMALT.CABEZ.PEON, 3-9-01, 1.249?07

D. Gerardo, CLASIFICACION, PEON ORDINARIO, 11-8-00. 1.255?25 E.

D. Pedro Enrique, PRENSA PEON ORD. 16-4-01, 1.162?31 E.

Dº Ángeles ESMALT CABEZ , PEON ORD. 9-7-73, 1.503?32

D. Vicente , HORNOS HASTA AGOSTO DE 2003 INCLUSIVE Y, ALMACEN DESDE SEPTIEMBRE DE 2.003, OFICIAL 3º, 18-5-87, 1.368?82 E.

D. Ángel Daniel, SALIDA HORNO 2, PEON ORDINARIO , 20-3-02, 1.271?72 E.

D. Ismael , CLASIFICACIÓN, PEON ORDINARIO, 13-10-98, 1.217 E.

D. Fermín, CLASIFICACIÓN, PEON ORDINARIO, 3-3-98, 1.252?9 E.

Dª Luz causo bajo en la empresa en fecha 31-12-02.

SEGUNDO.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos , Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el BOP el importe de dicho plus para los años 2001 , 2002 y 2003, asciende a 3?37 euros 3?52 euros y 3?62 euros, respectivamente. TERCERO.- Que en el puesto de trabajo de los actores, excepto en el puesto de almacén que ocupa D. Vicente desde septiembre de 2003 , el nivel del ruido ambiental es Superior a 80 decibelios pero inferior a 90, según estudios sobre medición de ruido efectuado por UNION DE MUTUAS en fechas (de medición) de 20 y 28-3-01, 15 y 20-3-02 y 9-1-03, que obrando en autos se dan por reproducidos. Según informes médicos de función auditiva realizados por UNION DE MUTUAS a los actores Dª Sandra (Marzo 02), D. Juan Francisco (febrero , 02), D. Iván (Septiembre 02), D. Benedicto (marzo 02), D. Federico (marzo 02), D. Jose Francisco (Marzo 02), Dª Luz (marzo 02) , D. Gerardo (Marzo 02), Dª Ángeles (marzo 02) y D. Ismael (marzo 02), la sonometría de sus puestos de trabajo era superior a 80 db. CUARTO.- Por Sentencia de fecha 20-6-01 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Ciudad en autos 1019/00 se condenó a la empresa demandada a abonar a trabajador ahora no demandante, ocupado en el puesto de trabajo de "Prensas" el citado plus por el periodo comprendido desde noviembre de 1999 a enero de 2000, por haberse medido en dicho puesto un nivel de ruido ambiental de 86.2db en noviembre de 99 por el Gabinete Técnico de Seguridad e Higiene y de 86.2 db en fechas 20 y 28 de mayo de 2001 por Unión de Mutuas. Por sentencia de fecha 24-7-01 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de esta ciudad en autos 841/01 en la que demandaban el abono del plus por ruido Superior a 80 db en sus puestos de trabajo los actores D. Simón, Dº Sandra, D. Juan Francisco, D. Iván , D. Benedicto, D. Federico, Dº Ángeles , D. Vicente, por el periodo de 1-4-99 a 31-3-00, se absolvio a la demandada, por no haber acreditado la actora la permanencia durante el periodo referido en los puestos especificados en su demanda, los que, según los hechos probados de la Sentencia, y en base a las mediciones citadas en la anterior Sentencias del mismo juzgado de 20- 6-01, superaban los 80 db. Por Sentencia de fecha 24-7-02 dictada por el Juzgado en autos 521/01 se condenó a la empresa demandada a abonar a los actores D. Simón, Dº Sandra , D. Juan Francisco, D. Iván, D. Benedicto, D. Federico, y a otros trabajadores, el plus de penosidad correspondiente al periodo de 1-4-00 a 31-01, por superarse en sus puestos , conforme a las repetidas mediciones, los 80 db. Las tres Sentencias devinieron firmes por no admitirse contra ellas recurso de suplicación por razón de la cuantía. QUINTO.- Los actores, reclaman en su demanda rectora de autos el abono del citado plus desde el 1-3-02 al 31-10-02 , D. Ángel Daniel, desde el 1-4-02 al 31-10-02, D. Iván y, desde el 1-11-01 al 31-11-02 el resto de los actores, ampliando en el acto del juicio dicha reclamación al 31-12-03, excepto Dª Luz , que lo hace solo hasta el 31-12-02, fecha en la que causó baja voluntaria y , D. Vicente, hasta el 31-8-03 , fecha en la que dejó el puesto de Hornero, comenzando al día siguiente en el de Almacén, con una sometría inferior a80 db. De estimarse íntegramente sus pretensiones tendrían Derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los días efectivamente trabajados, siendo conformes entre las partes los días trabajados , las siguientes cantidades:

-D. Benedicto, D. Federico y D. Ismael, a razon de 22 días de servicios prEstados al mes x 14 pagas al año, un total de 2.421 ?54 euros (de 1-11-01 a 31-12-03)

D. Ángel Daniel, a razón de 21 días al mes trabajados x 14 pagas al año, un total de 1.877?40 euros (de 1-3-02 a 31-12-03)

D. Iván, a razón de 21 días al mes trabajados x 14 pagas al año, un total de 1.803?48 euros. (de 1-4-02 a 31-12-03)

Dª Luz a razon de 21 días al mes trabajados x 14 pagas al año , un total de 1.24719 euros (de1-11-01 A 31-12-02). El resto de los actores: a razón de 21 días al mes trabajados x 14 pagas al año, un total de 2.311?47 euros (de 1-11-01 A 31-12-01). SEXTO.- Que los actores D. Benedicto (desde febrero 2003, pues en abril cobra 3 meses), D. Ismael (desde enero 2003, D. Jose Francisco ( desde diciembre de 202, pues en febrero de2003 cobra 3 meses) y D. Pedro Enrique (desde diciembre de 2002), perciben en nómina por el concepto de complemento de puesto de trabajo de responsable de sección una cantidad fija mensual, de 170 euros. Dicha cantidad se les abona por el hecho de ser responsables de su Sección. En concreto cada uno ha percibido en el periodo reclamado por dicho concepto las siguientes cantidades: D. Benedicto, 1.671?68 euros; D. Ismael : 1.841?68 euros. D. Jose Francisco : 2.011?68 euros y D. Pedro Enrique : 1.932?85 euros. El actor D. Federico , percibe mensualmente desde, al menos, noviembre de 2001, en cuantía que varía sólo en función de los días del mes trabajados , los denominados en nómina "complemento de salario" de (X30 días) 27.597 ptas (165?86 euros) en 2001, 165?94 euros hasta abril y 170?09, a partir de mayo en 2002 y 178?08 euros en 2003; así como , en iguales condiciones, el "incentivo de productividad" de (x 30 días) 10.533 ptas. (63?30 euros) en 2001, 63?33 hasta abril y64?91 euros desde mayo, en 2002 y 66?66 euros en 2003. El primer complemento es un complemento de puesto que se percibe por el sólo hecho de ser hornero y el incentivo de productividad, lo perciben los horneros, por desempeñar alguna función de inferior categoría como relevar a los clasificadores o marcales cajas. En concreto el Sr. Vicente ha percibido por el primer complemento por el periodo reclamado la cantidad de 3.874?81 euros y por el segundo la de 1.527?97 euros. SEPTIMO.- El artículo 14 del Convenbio Colectivo Provincial del sector Azulejero para 1999-2001-BOP 8-6-99, (art. 15 del CC para 2002-2003 , BOP 4-6-02) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos, percibiran un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Los que lo presten en régimen de dos turnos continuados de lunes a domingo, percibirán un plus del 30% del salario base Convenio durante la vigencia del mismo. En ambos casos este plus será compensable y absorvible con las primas que viniera percibiendo el citado personal. La Comisión Mixta Paritaria del CC en reunión de fecha 23-6-00 estableció que: "La interpretación del artículo 14 será la siguiente: A.- El plus del artículo 14 es compensable y absorvible con cualesquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes. 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos, experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- complementos de cualquier naturaleza que no vengan siendo absorbidos o compensados. 4.- complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los complementos , sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14, la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14". El Acta de la Comisión paritaria dio lugar el 21-7-00 a un ACUERDO ante el TAL en resolución del conflicto colectivo planteado por la Federación de Construcción y Madera de CC.OO. P.V. y MCA-UGT, frente a ASCER, sobre la interpretación del citado artíc. 14 del CC provincial azulejero. OCTAVO.- En fecha 26-11-2oo2 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 10-12-2002 con el resultado de intentado sin efecto. NOVENO.- Lo que aquí se discute afecta a un gran número de trabajadores incluidos en ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Provincia de Castellón para la Industria Azulejera, habiéndose presentado en los Juzgados de esta ciudad numerosas demandas sobre igual pretensión.

".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada en reclamación del Derecho al percibo del plus de penosidad por exposición al ruido contra la empresa CERABEC , S.A., interpone la representación letrada de los demandantes recurso de suplicación, que tiene por objeto el examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral, denuncia la recurrente, en un primer apartado, la aplicación indebida por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores. A su juicio, no cabe la absorción y compensación del plus de penosidad con otros conceptos salariales fijos por no ser conceptos homogéneos.

Se trata de determinar, si una vez preestablecido que el nivel de exposición al ruido por parte de los actores , y consiguiente Derecho al devengo del plus de penosidad por superación del mínimo de referencia (80 decibélios), su importe puede verse neutralizado por la aplicación del mecanismo de la compensación o absorción previsto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores. El referido precepto señala : 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores , en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual , se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base , como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y , en su caso , complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables , salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo , siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Constituye, en consecuencia, salario , la percepción económica abonada por el empresario al trabajador como contraprestación al trabajo desarrollado, incluyéndose dentro del mismo todas las cantidades que perciba el empleado, al referirse el precepto a la totalidad de las percepciones abonadas por la prestación de sus servicios. Así, como indica la norma, no constituyen salario ni tienen naturaleza salarial, las cantidades abonadas por la empresa al trabajador, 1º) en concepto de indemnizaciones o suplidos, 2º) prestaciones de la seguridad social , en concepto de pago delegado o mejoras voluntarias de la seguridad social y 3º) indemnizaciones por traslados, despidos etc. Tal y como viene entendiéndose por la doctrina y jurisprudencia más reciente, las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan gastos habidos por el trabajador u obedecen a prestaciones o situaciones legales diferentes a la propia prestación laboral de un servicio o cometido determinado. Los mencionados criterios reconducen a que ambos conceptos obedezcan y ostenten una naturaleza diferente, y así , todos los conceptos considerados como salario y no como percepciones extrasalariales pueden ser objeto de la compensación o absorción contemplada en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que lo percibido por el trabajador en concepto de retribución salarial(salario base y complementos salariales) puede ser compensado y absorbido si su cuantía en cómputo anual supera lo dispuesto en las normas legales o convencionales y ello por aplicación del instituto de la compensación y absorción, el cual puede ser aplicado de oficio por el Juez o Tribunal , sin alegación expresa de la parte, según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/2/2000, de forma que los incrementos devengados por el desarrollo de un puesto de especial penosidad puede verse neutralizado por los aumentos ya percibidos y abonados al trabajador, quedando siempre a salvo que no se trate de un complemento que tenga naturaleza inabsorbible, bien porque así se haya pactado entre partes, haya sido así asumida por el empresario, o la norma(convenio colectivo) expresamente contenga su condición de naturaleza o carácter inabsorbible.

Teniendo en cuenta que las cantidades percibidas por algunos de los demandantes, a los que la Juzgadora de instancia aplicó la compensación y absorción en relación al plus reclamado, se corresponden y se abonan en concepto de complemento de puesto de trabajo de responsable de sección o de complemento de salario o incentivo de productividad , percibiéndose en cantidad mensual fija, constante y periódica o en función tan solo de los dias del mes trabajados (hecho probado 6º de la Sentencia), la asimilación de tales conceptos a salario y no a conceptos extrasalariales, en los términos expuestos, fue plenamente ajustada a Derecho, al derivar de ello, la compensación y absorción solicitada por la empresa, dado el mayor salario anual percibido por los actores , lo que excluía el derecho al percibo del plus de penosidad por ruido solicitado.

SEGUNDO.- En los apartados segundo y tercero del escrito de recurso, se denuncia la infracción del artículo 5 y 9 del convenio colectivo de azulejos de la provincia de Castellón, sosteniéndose que dicho texto no ha establecido ningún nuevo cuadro de retribuciones para operar la compensación o absorción, sino que el plus de penosidad viene ya contemplado desde el año 1990 en el aludido convenio , así como que el aumento de salario, de acuerdo a convenio, así como el incremento de destajos, primas e incentivos , en atención a la citada norma convencional, no pueden ser objeto de compensación ni absorción.

Tampoco el recurso puede ser acogido en los términos solicitados, pues lo que los indicados preceptos establecen es el Derecho al plus de penosidad por día trabajado y que el incremento de salario base, primas o incentivos, en los porcentajes oportunos para cada anualidad, y fijados en el artículo 5 del Convenio colectivo de la industria de azulejos , pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón , no puede ser absorbido ni compensado, respecto a los aumentos representados en relación a los años precedentes, de tal forma que el incremento deviene siempre obligado, pero ello no excluye que la aparición de un nuevo concepto retributivo, cual sería el ahora reclamado plus de penosidad por ruido, pueda verse afectado en su importe , por las retribuciones salariales ya incrementadas, sí se acredita(como ocurre en el presente caso) que éstas son Superiores a las previstas en el oportuno texto convencional, pues lo que autoriza legalmente el artículo 26.5 del Estatuto de los trabajadores, es la comparación entre la retribución real percibida por el trabajador y la que resulta de aplicar por convenio , una vez producidos los legales incrementos, el montante correspondiente a dicho texto convencional. En consecuencia , y como esta Sala ya aplicó al resolver recursos nº 3.573/2003 y 4.273/2003, sobre idéntica cuestión, procede la desestimación del recurso, confirmándose en su integridad la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Simón Y OTROS, cuya especificación nominativa constan en los antecedentes de hecho de esta resolución contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón de fecha 20 de Enero de 2004 en virtud de demanda formulada CERAMICA BECHINENSE, S.A. "CERABEC, S.A.", y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.