Sentencia Social Nº 2586/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2323/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2323/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001190

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0001190

SENTENCIA Nº: 2586/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitres de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Juan Alberto frente a NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.A.

.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Juan Alberto , trabaja para la empresa NERVION MONTAJE Y MANTENIMIENTOS SA desde el 2-6-1969, con la categoría profesional de Oficial de Primera y salario de 2.588,78 euros.

SEGUNDO.-Al trabajador en el año 1993 se le redacta un acuerdo del siguiente tenor literal:

'Acuerdo entre MONTAJES NERVIÓN S.A. y D. Juan Alberto , con DNI nº NUM000 .

El Acuerdo será válido mientras el trabajador preste servicios en el centro de trabajo de OBRAS DE BIZKAIA o en sus cercanías (en la provincia de BIZKAIA), siempre que ello no le obligue a pernoctar fuera de su domicilio habitual, (en cuyo caso percibirá la dieta completa que en cada momento establezca el Convenio de Siderometalurgia del Señoría de Bizkaia).

CONDICIONES DEL ACUERDO:

1)El trabajador tiene fijada su residencia habitual en Portugalete, CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 NUM003 , Código postal 48.920.

2)El trabajador suscribiente del presente Acuerdo pasa a tener preferencia para permanecer en el centro de trabajo citado anteriormente, mientras MONTAJES NERVIÓN S.A. continúe en el mismo y exista trabajo efectivo para él.

3)En base al domicilio habitual señalado y a la preferencia descrita anteriormente, el trabajador dejará de percibir dietas (salvo que por motivos laborales tenga que pernoctar fuera del domicilio habitual ya citado).

4)MONTAJES NERVIÓN S.A. mientras se mantengan las circunstancias descritas, abonará al trabajador, en lugar de la dieta una compensación por gastos suplidos, equivalente a 1.706 ptas por día natural, que se incrementarán en lo sucesivo en igual % al aumento del concepto 'dietas' del Convenio de Siderometalurgia del Señorío de Bizkaia. (El efecto de futuros aumentos se fija desde 1-1-94).

En Bilbao a 31 de Diciembre de 1993.'

El acuerdo no se encuentra firmado. Con anterioridad a diciembre de 1993 el trabajador en las nóminas cobraba un concepto diario de dietas, estuviese o no desplazado, concepto que deja de cobrar a partir de enero de 1994, sustituyéndose este concepto por el de compensación por gastos suplidos.

TERCERO.-El trabajador desde el año 2008 es destinado a diferentes centros de trabajo fuera de Vizcaya.

CUARTO.-El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año.

QUINTO.-Intentada reclamación previa la misma finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR las excepciones de falta de acción y de inadecuación de procedimiento articuladas por la demandada.

ESTIMAR la demanda presentada por D. Juan Alberto , reconociendo la existencia del acuerdo de 1993 que le atribuye preferencia para prestar servicios en los centros de trabajo de Vizcaya siempre que en ellos preste servicios la mercantil y haya trabajo efectivo para él, condenando a la demandada NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS SA a pasar por esta declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante con categoria profesional de oficial de primera, que en materia de reconocimento de derechos solicita el cumplimiento del Acuerdo de 31/12/1993 que le atribuye una preferencia para prestar servicios en los centros de trabajo de Bizkaia siempre que en ellos preste servicios la mercantil y haya trabajo efectivo para él (con temática interna de compensación de dietas), donde se ha discutido y excepcionado por la empresarial demandada la inadecuación de procedimiento y la falta de acción, que también desestima la Juzgadora de Instancia al considerar que no estamos ante una modificación sustancial o una impugnación de movilidad geográfica, por mucho que se haga referencia a diversos desplazamientos. Se ha discutido la existencia del Acuerdo de 1993 por su firma y actos concluyentes.

Disconforme con tal resolución de Instancia la empresarial recurrente plantea recurso de suplicación articulando dos iniciales motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 LRJS , al que le siguen hasta tres motivos de revisión fáctica según el párrafo b) y un último motivo jurídico según el párrafo c) de dicho artículo y texto que pasamos a analizar.

Con carácter previo esta Sala ha dado audiencia a las partes sobre la posible inadmisión del recurso por razón de materia no constando expresamente alegaciones por las contrapartes, sin perjuicio de sus argumentaciones en recurso e impugnación.

Recordemos, inicialmente, que el TC, con carácter reiterado, pero sirvanos de referencia su sentencia de 20-12-2004 , indica que es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales, y comprende dicho precepto ese derecho fundamental, dentro de la concreta configuración que debe recibir en cada una de las Leyes de Enjuciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción. Si el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que se otorga dentro de cada una de las leyes reguladoras de cada uno de los órdenes jurisdicionales, ello no significa que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación y así es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan esos medios impugnatorios salvo en el orden penal. El principio de interpretación a favor de la acción no opera con igual intensidad dentro de la fase inicial del proceso, de acceso al sistema judicial, que en aquellas otras fases suscesivas, siempre que se haya obtenido una respuesta judicial a la pretensión dentro de la primera instancia ( Sentencias del TC 138/95 y 149/95 ). En definitiva, como indica la sentencia 138/95, la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos de proyecta necesariamente en la función de control que corresponde al Tribunal Constitucional respecto de las resoluciones judiciales que impiden de una u otra forma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, partiendo de lo anterior, tampoco es posible de obviar que el acceso a la vía suplicación constituye una materia de orden público, y por tanto revisable de oficio, siendo de tener en cuenta que, como indica la sentencia del TS de 30-01- 2004, no es válida a los efectos del recurso ni supone una subsanación, la posible información sobre el recurso que se haya obtenido en la instancia.

Tal es asi que en nuestro supuesto resulta evidente que el criterio de la Sala debe ser conforme a la actualidad de la legislación aplicativa tras la Ley 36/11 de 10 de Octubre, que entrando en vigor a los dos meses de su completa publicación (12.12.2011), contiene un artículo 191.2 e) (retocado también por el Real Decreto Ley 3/12 y la Ley 3/12) que de forma taxativa establece que no procederá el recurso de suplicación en los procesos de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo, de conformidad con el apartado dos del art. 41 del referido ET .

Sin embargo en el supuesto de autos no estamos expresamente ante una temática propia de modificación sustancial de condiciones de trabajo o movilidad geográfica y además existen estrictos motivos de revisión anulatoria que precisan de una efectiva contestación con acceso a la suplicación evidente, que procedemos a resolver. Lo contrario sería impeditivo incluso por la misma recurrente.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Insiste inicialmente la empresarial en sus excepciones de inadecuación de procedimiento con infracción del art. 138 LRJS advirtiendo que la pretensión dice en relación a una modificación sustancial o movilidad geográfica (con posible caducidad de la acción), cuando a criterio de esta Sala no ya solo el acceso a la suplicación que le ha permitido el abandonar un criterio de naturaleza jurídica procedimental propia de la referida por la empresa, y que permite el estudio de ese recurso, sino que además, como bien razona la Juzgadora de Instancia no ya solo la intitulación de la papeleta de demanda propia de la materia de reconocimiento de derecho, sino las consideraciones y resolución judicial última respecto de la temática de fondo, concuerdan con la exigencia de un reconocimiento de derecho y cumplimento de Acuerdo adoptado con tal preferencia en permanencia de determinado puesto de trabajo. No estamos por ello ante la pretensión a que nos reconduce la empresarial, ni podemos aplicar el art. 102.2 LRJS exigiendo un procedimiento de tramitación que corresponda a una naturaleza de pretensión diferente de la seguida, por cuanto la entendemos adecuada. Con ello desestimamos la primera motivación de nulidad.

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto del segundo motivo de nulidad (que no es tal), pues articula la empresarial recurrente una vulneración del art. 97.2 LRJS en relación al art. 24 CE en problemática específica de valoración de prueba respecto del Acuerdo de 31/12/1993, con silogismo de constatación de su existencia a partir de la documental y de los actos concluyentes que derivan de las nóminas anteriores y posteriores a la fecha de tal documentación, por lo que malamente podemos afirmar que estemos ante un motivo de nulidad de resolución judicial con retroacción, cuando se discute la problemática propia de tal valoración de la prueba, y no se constata ningún tipo de indefensión o vulneración de la tutela judicial efectiva en relación al art. 24 CE .

Por lo mencionado procede denegar la petición anulatoria.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación del hecho probado segundo al objeto de que se deje constancia de que dicho Acuerdo de 1993 no se encuentra firmado y que la empresa no lo reconoce, a criterio de la Sala no tendrá éxito por cuanto tal circunstancia es contrastada por la Juzgadora de Instancia en su fundamento jurídico cuarto, que precisa la oposición empresarial, con lo que deviene innecesaria e inexigible.

La segunda revisión fáctica de este cuarto motivo pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado en el que se deje constancia que desde el año 2008 al 2012 ha prestado servicios en distintos puestos de trabajo fuera de la provincia de Bizkaia, mencionando también un desplazamiento a Cartagena en el año 2004, queriendo con ello dar trascendencia a un hipotético incumplimiento o falta de respeto a lo largo del tiempo de aquel Acuerdo, que vendría a acreditar su inexistencia. Sin embargo, dicho silogismo no es compartido por la Sala, y sin perjuicio de que ciertamente existiesen aquellos desplazamientos, no es por menos que se trata única y exclusivamente de dar cumplimiento a lo acordado, sin perjuicio de las manifestaciones de sus incumplimentos que han podido efectuarse a lo largo del tiempo. Procede por ello su denegación al devenir nuevamente innecesaria tal constatación.

La última revisión fáctica propone la incorporación de un nuevo hecho declarado probado que recoge un conglomerado de referencias a nóminas y dietas efectuadas a lo largo de 1994 ( a excepción del mes de abril) que se razona permiten reconocer nuevamente que no se cumplió el Acuerdo de 1993, porque efectivamente no existió, siendo nuevamente que tal silogismo de advertencia y razonabilidad no es compartido por la Sala, al no poderse inferir de una puntual plasmación de las nóminas de 1994 tal referencia conclusiva de inexistencia del Acuerdo, y si, en su caso, algún tipo de incumplimiento a constatar.

Por todo lo manifestado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 3.1 ET en relación al art. 1089 CC haciendo referencia general a los derechos y obligaciones y al nacimiento de las mismas, para constatar que ninguna fuente de obligación puede derivarse de la documental aportada como Acuerdo el 31/12/1993, siendo que incluso las nóminas justificadas indicarían la inexistencia de aquel concurso de voluntades, a criterio de la Sala nuevamente debe ser desestimado.

Y es que la realidad evidente de la constatación documentada del Acuerdo, sin perjuicio de su puntual firma, pero con redacción, origen y constatación material, también en el reverso, de las afirmaciones y expresiones allí expuestas, permiten, no ya solo por la valoración efectiva e inmediata de la Juzgadora de Instancia, sino por el criterio de esta misma Sala, que no ha permitido revisión fáctica alguna ni problemática de valoración anulatoria, hacen que deviniendo evidente la existencia de un Acuerdo, sin pejuicio de sus incumplimientos constatados, los actos concluyentes anteriores y posteriores y las resultancias de los devengos en las nóminas efectuadas (sin perjuicio de las de 1994 u otras) constatan no ya solo una existencia formal y documentada sino una exigencia de otorgamiento de preferencia de permanencia del trabajador en los centros de trabajo en la provincia de Bizkaia, siempre que en ellos exista trabajo efectivo para el trabajador en relación a los servicios efectuados por la empresarial.

No estamos ante una problemática de falsedad documental ni se constata articulación alguna que refleje alguna motivación respecto a ella, sino que se quiere única y exclusivamente por la empresarial recurrente negar la validez de la documental real por una ausencia de firma que queda compaginada y completada por los actos y resultancias propias constatadas en la valoración judicial de Instancia.

Por todo lo mencionado procede desestimar integramente el recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Juan Alberto frente a NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.A.,confirmando la resolución de Instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrada impugnante en cuantia de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2323-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2323-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.