Sentencia SOCIAL Nº 2586/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2586/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 629/18 , interpuesto por Remedios contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 12 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 858/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Remedios en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LANJARÓN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2.017 , por la que desestimando la demanda formulada por la actora, absolvía a la Corporación demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Remedios , con DNI NUM000 , ha suscrito con el Ayuntamiento de Lanjarón, al menos, los siguientes contratos de trabajo: - 04/02/2002, contrato de trabajo por obra o servicio determinado para prestar servicios como auxiliar de ayuda a domicilio a razón de 24 horas semanales indicándose como causa de temporalidad 'atención de ancianos' y como convenio de aplicación el de la Diputación Provincial de Granada. Este contrato fue prorrogado hasta el '31 de febrero de 2003' (sic).

- 04/02/2003, contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como auxiliar de ayuda a domicilio a razón de 24 horas semanales y para la realización de 'la obra o servicio atender ayuda a domicilio' (sic). También en este caso se decía de aplicación el convenio colectivo de la Diputación Provincial de Granada y fue prorrogado hasta el 04/02/2004.

- 04/02/2004, contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como auxiliar de ayuda a domicilio a razón de 25 horas semanales y para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos descritas como 'atención ayuda a domicilio'. El salario a percibir por la demandante se fijó por remisión al convenio colectivo de la Diputación Provincial de Granada. La duración prevista para tal contrato fue hasta el 30/06/2004.

- 04/02/2005, contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar de ayuda a domicilio, a razón de 24 horas semanales y para la realización de la obra o servicio 'atención de ancianos'.



SEGUNDO.- La demandante viene de alta como trabajadora del mencionado Ayuntamiento, entre el 01/10/1998 y el 30/11/1998, entre el 05/10/1999 y el 30/06/2000, entre el 01/07/2000 y el 31/12/2001, entre el 04/02/2002 y el 15/06/2007, entre el 16/06/2007 y el 31/08/2008 y desde el 01/09/2008 en adelante.



TERCERO.- El 25/06/2008 fue firmado por la Diputación Provincial de Granada el convenio de 09/05/2008, de colaboración entre la Diputación de Granada y el Ayuntamiento demandado, para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio previsto en la orden de 15 de noviembre de 2007 por la que se regulaba tal servicio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, de un año de vigencia y sujeto a prórrogas automáticas anuales, salvo denuncia.

El 13/09/2009 se suscribió una adenda al anterior convenio en la que, entre otras cláusulas, se indicaba que el Ayuntamiento demandado se comprometía a promover la calidad en el empleo generado por la prestación del servicio de ayuda a domicilio y garantizaría como mínimo los contenidos laborales y retributivos establecidos en el Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes y desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal vigente en cada ejercicio o cualquier otra normativa que lo sustituyera o complementara.



CUARTO.- La corporación local demandada ha abonado a la actora entre octubre de 2015 y febrero de 2016 las siguientes cantidades brutas, siendo el único concepto incluido en las nóminas como abono el de 'salario'.

Octubre 2015, 529,20 € Noviembre 2015 510,80 € Diciembre 2015, 545,90 € Enero 2016, 529,20 €.

Febrero 2016, 501,63 € A partir de marzo de 2016 y hasta julio de 2016, las sumas brutas incluidas en nóminas han sido las siguientes: Marzo 2016, 244,39 € (salario 189,44 €, prorrata pagas extra 32,78 €, antigüedad 7,21 € e incentivo 14,96 €).

Abril 2016, 236,30 € (salario 189,44 €, prorrata pagas extra 32,78 €, antigüedad 7,21 € e incentivo 6,87 €).

Mayo 2016, 244,38 € (salario 189,44 €, prorrata pagas extra 32,78 €, antigüedad 7,21 € y actividad 14,95 €).

Junio 2016 (días 1 a 13), 112,33 € (salario 82,09 €, prorrata pagas extra 14,20 €, antigüedad 3,12 € y actividad 12,92 €).

Junio 2016 (días 14 a 30), 312,13 € (salario 257,73 €, prorrata pagas extra 44,59 €, antigüedad 9,81 €).

Julio 2016, 586,16 € (salario 454,82 €, prorrata pagas extra 78,69 €, antigüedad 17,32 € e incentivo 35,33 €).



QUINTO.- La parte actora rechazó firmar un contrato de trabajo por obra o servicio determinado de 09/05/2013, para la prestación de servicios como trabajadora de los cuidados personales a razón de 31:45 horas semanales y que se decía concertado para la realización de la obra o servicio 'auxiliar de ayuda a domicilio' y acogido al convenio de ayuda a domicilio con la Diputación de Granada. Pese a no firmar el contrato en cuestión, la demandante siguió prestando servicios para la corporación local demandada.

Entre el clausulado adicional de tal contrato se hizo constar que podría existir un incremento o disminución de las horas de prestación laboral al asignarse a la misma auxiliar para varios usuarios o por baja en la prestación de ayuda domiciliaria a uno o varios de los usuarios asignados o por alta de nuevos usuarios en la prestación.

Asimismo se reseñó que el objeto del contrato era la 'prestación del servicio de ayuda a domicilio vinculada al convenio de Diputación Provincial de Granada, según el artículo 52.e del Estatuto de los Trabajadores , que establece que en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por Entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'.



SEXTO.- La actora rehusó firmar las modificaciones del anterior contrato de fechas 12/08/2013, por la que se fijaba en 23 las horas semanales de trabajo, de 05/09/2013, para fijar en 31 horas y 45 minutos la jornada semanal de trabajo, de 13/02/2014 para fijar la jornada semanal en 23 horas y 45 minutos, de 21/11/2014 que fijaba la jornada semanal en 15 horas semanales, de 01/02/2015 que incrementó la jornada hasta 23 horas y 45 minutos, de 12/05/2015 que fijaba la jornada semanal en 15 horas, de 10/09/2015 que la redujo a 7 horas y 30 minutos, de 15/09/2015 que señalaba una jornada semanal de 16 horas y 15 minutos con efectos desde el día 14/09/2015, la de 03/03/2016 para fijar una jornada semanal de 7 horas y 30 minutos desde el 01/03/2016, de 27/06/2016 que la incrementó a 18 horas semanales con efectos desde 14/06/2016, y la de 23/02/2017 por la que se fijaba una jornada semanal de 7 horas y 30 minutos.

SÉPTIMO.- A raíz de la última de las comunicaciones mencionadas sobre modificación de duración de la jornada laboral semanal, la demandante presentó demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que solicitaba ser repuesta en las condiciones establecidas en su contrato de trabajo y en una jornada semanal de 24 horas, así como el abono de las diferencias salariales que se hubieran producido entre el 07/02/2017 y el momento en que se hiciera efectiva la reposición a una jornada laboral de 24 horas semanales.

El conocimiento de tal demanda ha correspondido al Juzgado de lo Social número 2 de Granada, que tramita los autos número 331/2017 y señaló la celebración de juicio para el día 28/11/2017.

OCTAVO.- La demandante presentó reclamación previa el 12/08/2016'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Remedios , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia que desestimó la demanda formulada frente al AYUNTAMIENTO DE LANJARÓN y en consecuencia, absolvió a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Los argumentos que emplea el juzgador a quo estriban en: ...'La parte actora interesa la condena de la parte demandada a abonar la cantidad bruta de 3.075,93 € en concepto de diferencias salariales derivadas del impago del concepto de antigüedad y pagas extraordinarias por el período de tiempo comprendido entre octubre de 2015 y julio de 2016, según el desglose que es de ver en demanda.

La parte demandante refiere venir vinculada a la demandad en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo parcial, para la realización de una jornada laboral de 24 horas semanales, contrato que según la demanda vendría sujeto al Convenio Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes y desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

A las peticiones de la demandante se opone la parte demandada que, sin discutir que el convenio que ha de regir la relación laboral es el referido por la parte demandante, niega la existencia de diferencias salariales.

Rechaza el Ayuntamiento demandado que la jornada laboral de la demandante sea fija e inamovible de 24 horas semanales. Mantiene la parte empleadora que la extensión de la jornada laboral de la demandante viene determinada por el número de usuarios del servicio de ayuda a domicilio que le vengan asignados en cada momento, por lo que las altas y bajas de usuarios redundarían en incrementos y reducciones de jornada laboral, con afectación de los salarios devengados por la actora. Asimismo se refiere por la demandada que las pagas extraordinarias vienen incluidas en las cantidades abonadas por el concepto de salario base.

En el caso que se trae al Juzgado la actora viene de alta como empleada del Ayuntamiento demandado durante los períodos de alta que se han declarado probados y pudiera ser que viniera vinculada a tal Corporación local por contrato indefinido, pero lo cierto es que las no han suscrito en ningún momento un contrato de tal duración, ni consta resolución judicial que reconozca a la demandante la condición de trabajadora con vínculo laboral indefinido con el Ayuntamiento de Lanjarón.

La actora, a partir de una propuesta de sanción emitida por la Inspección de Trabajo frente al Ayuntamiento empleador por utilización en fraude de Ley de la contratación temporal para considerar que el contrato de trabajo que une a las partes es de carácter indefinido, pero ni en la demanda origen de las actuaciones ha solicitado un pronunciamiento judicial en tal sentido, ni consta emitido en este sentido por ningún otro Juzgado de lo Social.

Además, refiere venir obligada a realizar una jornada laboral de 24 horas semanales, inmutable según demanda, pero ha venido demostrado que han sido numerosas las ocasiones en las que el Ayuntamiento demandado ha variado la duración semanal de la jornada laboral, sin que hasta el año 2017 conste ejercitada acción por la actora para impugnar tales modificaciones.

En concreto, en el período temporal objeto de reclamación, octubre de 2015 a julio de 2016, se ha acreditado que la demandante ha venido afectada por modificaciones de la jornada laboral y en concreto, según la documental aportada por la demandada y no impugnada, la extensión de la jornada laboral de la demandante sería la siguiente en los meses a los que se contraen las diferencias que se reclaman: De 01/10/2015 a 29/02/2016, 16 horas y 15 minutos semanales.

De 01/03/2016 a 13/06/2016, 7 horas y 30 minutos semanales.

De 14/06/2016 a 31/07/2016, 18 horas semanales.

Es obvio a partir de lo expuesto que la reclamación de cantidad planteada por la actora no puede prosperar, pues parte de una base que no resulta atendible, cual es la de una jornada semanal de 24 horas, que no consta verificada, al igual que no constan atacadas en ningún momento reducciones ni ampliaciones de la misma llevadas a término por la parte empleadora, ello claro está, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la demandante para obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia de vínculo laboral indefinido, antigüedad determinada y una concreta duración de la jornada laboral.

En definitiva, atendiendo a la duración de la jornada laboral realizada por la actora durante el período de tiempo al que viene referida la reclamación de cantidad, los resultados que se obtienen serían los siguientes, calculados a partir de un salario base mensual de 947,22 € y de un complemento por antigüedad de 72,12 € por cinco trienios, cantidades ambas que serían las correspondientes a jornada completa y que, reducidas en atención a la jornada desempeñada por la actora arrojarían los siguientes resultados brutos, salvo error aritmético u omisión de quien resuelve: oct-15 nov-15 dic-15 ene-16 feb-16 mar-16 abr-16 may-16 jun-16 jun-16 jul-16.

Salario base 384,81 € 384,81 € 384,81 € 384,81 € 384,81 € 177,60 € 177,60 € 177,60 € 76,96 € 241,54 € 426,25 €.

Antigüedad 29,30 € 7,32 € 7,32 € 7,32 € 7,32 € 13,52 € 3,38 € 3,38 € 1,46 € 18,39 € 32,45 €.

Pagas extra 69,02 € 65,36 € 65,36 € 65,36 € 65,36 € 31,85 € 30,16 € 30,16 € 13,07 € 43,32 € 76,45 €.

Devengado 483,12 € 457,49 € 457,49 € 457,49 € 457,49 € 222,98 € 211,14 € 211,14 € 91,50 € 303,25 € 535,15 €.

Abonado 529,20 € 510,80 € 545,90 € 529,20 € 501,63 € 244,39 € 236,30 € 244,38 € 112,33 € 312,13 € 586,16 €.

El complemento por antigüedad se ha calculado a razón de cinco cuatro trienios, según la antigüedad señalada en demanda, sin que se realice pronunciamiento expreso al respecto de la antigüedad que haya de reconocerse a la demandante al no haberse interesado del Juzgado la determinación de antigüedad'.

Planteamiento del recurso.- Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS , pretende que se adicione al ordinal 4º un párrafo 2º final con el siguiente texto: 'Consta acreditado que el importe a abonar en concepto de la extra de diciembre es de 409,77€. Que el importe a abonar por la extra de julio es de 361,85€. Que el importe cobrado fue de cero en ambos casos (folios 258 y 258 y folios 261 y 152 vuelto)'.

Invoca los folios que reseña en tal propuesta, pero a lo solicitado no puede accederse, ya que entresaca un aspecto concreto del texto del documento y no pondera la integridad del resto, en la que se reseñan abonos superiores en realidad a los devengos, atendida la real jornada de trabajo, y además, no pondera que según el juzgador la prorrata de pagas extras en realidad se incluía en salario base, y uno de los documentos invocados no es sino una hoja de cálculo resumen de nóminas de una de las partes, por lo que debe de rechazarse la revisión interesada. No ha lugar a lo solicitado.

Con el mismo amparo pretende introducir un nuevo ordinal 9º, para el que propone el siguiente texto: 'NOVENO.- Entre las partes se han seguido dos procedimientos judiciales anteriores al presente igualmente en reclamación de cantidades por diferencias salariales por conceptos de igualdad y pagas extraordinarias jornada con el resultado ante el Juzgado de lo Social nº 4, Autos nº 990/15 y Juzgado de lo Social nº 5, Autos 89/16'.

Citan los folios de tal propuesta y efectivamente figuran sendos acuerdos conciliatorios, por el que se reconocieron deudas de tipo salarial por diversos importes, pero no en concreto los conceptos por los que se abonaban ni los periodos a que respondían, importes mucho más reducidos que los plasmados en las demandas de la misma actora que los motivan ulteriormente.

Por último, se pretende que se añada un nuevo ordinal 10º, para el que se propone como sustento revisor el informe de la inspección de trabajo de 16/10/2017, y que se aportó con el recurso, proponiendo el siguiente texto: 'DÉCIMO.- Por resolución de la Inspección de Trabajo de fecha 20-10-2017 se hace constar que la demandada ha modificado la jornada de la trabajadora sin comunicarlas a la misma con la antelación de 15 días que fija el art. 41 del ET . Se requiere a la demandada para que comunique con los 15 días de antelación que fija el art. 41 del ET las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

En la citada resolución se acuerda la conversión en indefinida del contrato de la actora dado que el mismo sobrepasa el plazo de temporalidad fijado en el art. 15.5 del ET , acreditando la demandada dicha conversión ante la Inspección con fecha 4-10-2017.

El último contrato firmado por la actora es fecha 4-2-2005 con una jornada 24 horas a la semana', pero a la solicitud no puede accederse, pues se trata de una resolución emitida con posterioridad a la fecha de juicio, completada por una sentencia ulterior que enjuicia una modificación de condiciones de trabajo acontecida pero en febrero de 2017, periodo a que no se contrae la presente reclamación de diferencias salariales, y que altera sustancial y sobrevenidamente como manifiesta el juzgador a quo los términos fácticos y jurídicos en que se planteó la demanda y quedó el debate cerrado a 19/9/2017, en que se celebró el juicio, siendo inviable alterar en esta alzada el objeto inicial del proceso, y lo que se ha hecho en cumplimiento de ese previo requerimiento de la inspección además por la corporación, tal como refleja el contenido, es convertir en indefinidos los contratos temporales de un colectivo de 13 trabajadores a partir del 3 de octubre de 2017, en el que se incluye la actora, pero no se abordaron otros extremos que en aquel momento se encontraban sub iudice. No ha lugar a lo solicitado.

Segundo.- Presuponiendo el éxito de los motivos precedentes, sostiene que el magistrado ha infringido los arts. 26, c) del ET y preceptos concordantes del VI convenio marco estatal de atención a personas con discapacidad, pues su jornada real es de 24 horas semanales, no siendo válidas las modificaciones de jornada, y por tanto se le adeudan los 3.075,93 euros, o al menos y subsidariamente el importe de las dos pagas extras por 409,77 y 361,85 euros respectivamente, que no se pagaron en específica nómina por lo que se debe de revocar la sentencia y condenar al pago de esos principales en al forma expuesta y solicitada.

Dicha censura no puede prosperar, pues manteniéndose la jornada efectiva realizada por la actora variable acorde al número de usuarios atendidos, a lo largo del periodo (de 01/10/2015 a 29/02/2016, 16 horas y 15 minutos semanales. De 01/03/2016 a 13/06/2016, 7 horas y 30 minutos semanales. De 14/06/2016 a 31/07/2016, 18 horas semanales), los proporcionales cálculos que efectúa el juzgador a quo son correctos, partiendo de un salario base mensual convencional a jornada completa de 947,22 euros -folio 111- y de un complemento de antigüedad de 72,12 euros, habiendo percibido mes a mes cantidades que superan las realmente devengadas, con inclusión final de las 2 pagas extras, por lo que no puede darse lugar a la estimación de la demanda, pues de lo contrario se producía un enriquecimiento injusto de la actora, debiendo en consecuencia rechazarse el recurso presentado y confirmada la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Remedios contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 12 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 858/16, seguidos a instancia de Remedios , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LANJARÓN, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0629.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0629.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.