Sentencia SOCIAL Nº 2586/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2389/18
Recurso de Suplicación - 002389/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002586/2018
En el Recurso de Suplicación - 002389/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-5-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000142/2018, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Dª Isabel asistida del Letrado D. Francesc Josep Madrid Belenguer,
contra CINESA CIA DE INICIATIVAS Y ESPECTACULOS SA representada por el Letrado D. Bernat Antras
Puchal y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente CINESA CIA DE INICIATIVAS Y
ESPECTACULOS SA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por Dª Isabel contra la empresa , declaro el despido de la actora, con efectos de 4 de enero de 2018, improcedente, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, y con derecho al abono de los salarios dejados de percibir, en caso de readmisión, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, y en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar:- indemnización total: 2.074,82 euros ;-salarios de tramitación: 75,45 euros diarios.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Isabel , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Cinesa Cía de Iniciativas y Espectáculos SA, con antigüedad desde el 29-03- 2017, con categoría profesional de gerente de local y salario mensual bruto de 2.294,88 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (nóminas aportadas, contrato de trabajo y no controvertido). La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Cinesa en Castellón.-(Hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- La empresa notificó a la Sra. Isabel el día 4 de enero de 2018 carta de despido disciplinario fechada el mismo día y con efectos en esa misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente a folios 172 a 177 y que en síntesis es el siguiente: se le imputa a la actora una falta muy grave del art. 27.5 del Convenio Colectivo de la empresa y 54.2.d) ET consistente en la transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y negligencia inexcusable en el ejercicio de sus funciones como gerente adjunta por cuanto tiene atribuida la labor de cuidar y vigilar todo lo relativo al cuidado del dinero en efectivo, comprobar que las recaudaciones cuadran, que el dinero en efectivo se introduce a diario en las sacas que se identifican y precintan y que se depositan para que las recoja Prosegur en el interior de la caja fuerte sin retorno prevista para ello, debiendo mantener al día los importes de los cambios que el banco entrega y compensarlos con ingresos equivalentes, a lo que la actora ha faltado.En concreto falta un importe total de 25.226,65 euros en el cine de Castellón, 14.337,03 euros que corresponden al importe para cambios en monedas que no fueron ingresados en el BBVA y 10.889,62 euros correspondiente a recaudación no ingresada ni retirada por Prosegur el día 18-11-2017.

TERCERO.- En fecha 18 de noviembre de 2017 sobre las 3:00 horas Isabel mientras cerraba su turno de trabajo en los cines del Centro Comercial La Salera de Castellón no logró cuadrar la caja ese día por lo que depositó la saca de dinero en efectivo por importe de 10.889,62 euros en el interior del armario de seguridad, comunicando acto seguido a D. Isaac por medio de whattsap tal circunstancia para que en su turno al día siguiente cuadrara la caja. (Folios 61 y 81).La caja se arquea normalmente en el establecimiento los martes y los domingos pudiendo hacerlo el encargado al que le corresponda en esos momentos trabajar, el dinero se suma con los justificantes de otros abonos y se introduce en la página Excel de contabilidad (filio 62).En el Centro de La Salera prestaban servicios además de la actora el Sr. Isaac como encargado, el Sr. Marino como encargado de barra y el sr. Maximino como jefe de taquilla, teniendo todos ellos acceso a la caja y el efectivo así como realizando igualmente todos ellos funciones de cuadre de caja y gestión del efectivo (folios 81 a 83).

CUARTO.- En fecha 17 de noviembre de 2017 Nieves , del Finance Departamento de España y Portugal remitió un correo electrónico a Isaac Ocaña en el que consta: 'Buenos días tengo estos cambios pendientes: 13-11-2017 -3.760 euros, 6-11-2017 - 2.280 euros, 30-10-2017 -3.500 euros, 23-10-17 -3.500 euros, 16-10-2017 -5.365 euros. Suman 18.405 euros. ¿Qué ha pasado? Por favor, decidme algo al respecto, pues no podéis tener cambios tan antiguos'.El Sr. Jose Ignacio responde por mail: 'Buenas Marí Luz , si tenemos muchos cambios acumulados. La verdad, últimamente ha habido mucho descontrol en las peticiones de cambio. Y tenemos mucha moneda acumulada en el armario. Próximamente no pediremos e iremos haciendo los ingresos correspondientes'.En fecha 27 de noviembre de 2017 Nieves , remitió un correo electrónico a Isaac en el que consta: 'A fecha de cierre de balance de noviembre tenemos estos cambios que son de octubre: 30-10-2017 Varios SA -3.500 euros Banco, 16-10-2017 -5.365 euros pagos banco. Por favor ingresad urgentemente estos cambios. No podemos tener en la conciliación cambios tan antiguos.Aparte tenéis estos otros: 20-11-2017 -1.880 euros, 13-11-2017 -3.760 euros, 6-11-17 -2.280 euros.Total entre octubre y noviembre son 16.785 euros.Decidme algo al respecto de cunado tenéis previsto hacerlo por favor'. (Folios 45 y 46).El 23-11-2017 la Sra. Nieves remitió mail indicando: 'no tengo la recaudación del 18-11-2017 en el banco. Sin embargo habéis ingresado la del 19. ¿Hay algún problema con el ingreso del 18-11?'. (Folio 47).-El 4-12-2017 Bienvenido remite mail a la Sra. Nieves donde consta: ' hemos estado revisando todos los cierres, incluso la caja fuerte por si se había quedado la bolsa con el dinero en la trampilla, pero dentro no hay nada y la bolsa aquí no la tenemos, si podéis poneros en contacto con los de Prosegur porque estamos segurísimos de que se llevaron la bolsa, que ingresamos el lunes 20 de noviembre'.(Folio 49).-

QUINTO.- En fecha 7 de diciembre de 2017 la empresa Prosegur informa a Cinesa de que no tiene constancia de haber recogido la bolsa con el precinto e importe que les indican (folio 52).-

SEXTO.- En fecha 3 de enero de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón incoó diligencias previas por un delito contra el patrimonio frente a D. Isaac con nº 2012/17 y tras practicar diligencias se dictó auto de sobreseimiento provisional el 6 de marzo de 2018 (Folio 106).-En el informe emitido por el Ministerio Fiscal en fecha 28-02-2018 consta: 'no consta prueba de que el investigado fuera autor de los hechos sobre todo existiendo una contabilidad caótica y una falta absoluta de control sobre los importes recaudados, pudiendo ser cualquiera de las personas que tienen acceso a la caja'. (Folio 105).-SÉPTIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC, el día 9-02-2018 se celebró acto con el resultado de intentado sin avenencia. El día 13-02-2018 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CINESA CIA DE INICIATIVAS Y ESPECTACULOS SA, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda y declaratoria de la improcedencia del despido de la actora, se alza en suplicación la parte demandada Cinesa Cía de Iniciativas y Espectáculos SA al amparo, del apartado c) del art. 193 de la LRJS. Por la recurrente se denuncia la infracción de los arts. 54.1 y 54.2.d) del ET, en relación con la jurisprudencia que reseña, indicado primero que no combate los hechos probados por no tener medios de prueba idóneos para ello, pero que se muestra disconforme con los mismos. Expuesto ello alega que la recurrente incurrió en negligencias inexcusables, pues consta acreditado que entre los meses de noviembre y diciembre de 2017, siendo la actora gerente del local y por lo tanto máxima responsable, se produjeron en el mismo unas irregularidades tanto en materia de reposición del dinero para cambios, como en materia de custodia de la recaudación de un sábado, que tuvieron como consecuencia la desaparición respectivamente de 14.337,03 € por una parte, y de 10.889,62 € por otro, siendo ésta última la cantidad que corresponde a la saca de 18 de noviembre. Se indica que la gerente estaba formada, que había sido contratada apenas 9 meses antes de los hechos, y que la negligencia inexcusable, abandono de funciones y pasotismo no admite justificación, por lo que su despido merece la calificación de procedente.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos insistir en que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino una instancia extraordinaria, que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba, lo que no ha acontecido.

Y así las cosas, del relato de hechos probados al que esta Sala se halla sometida así como de lo recogido con carácter fáctico en la fundamentación jurídica, resulta que el demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de Cinesa Cía de Iniciativas y Espectáculos SA desde el 29-03-2017, con categoría profesional de gerente de local. La empresa notificó a la Sra. Isabel el día 4 de enero de 2018 carta de despido disciplinario fechada el mismo día y con efectos en esa misma fecha, en la que se le imputaba a la actora una 'falta muy grave del art. 27.5 del Convenio Colectivo de la empresa y 54.2.d) ET consistente en la transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y negligencia inexcusable en el ejercicio de sus funciones como gerente adjunta por cuanto tiene atribuida la labor de cuidar y vigilar todo lo relativo al cuidado del dinero en efectivo, comprobar que las recaudaciones cuadran, que el dinero en efectivo se introduce a diario en las sacas que se identifican y precintan y que se depositan para que las recoja Prosegur en el interior de la caja fuerte sin retorno prevista para ello, debiendo mantener al día los importes de los cambios que el banco entrega y compensarlos con ingresos equivalentes, a lo que la actora ha faltado.'

TERCERO.- En concreto la carta de despido, que se centra en la falta de un importe total de 25.226,65 €, se refería a dos conductas imputadas a la actora: la primera, en relación con 14.337,03 euros que corresponden al importe para cambios en monedas que no fueron ingresados en el BBVA; y la segunda, sobre 10.889,62 euros correspondiente a recaudación no ingresada ni retirada por Prosegur el día 18-11-2017.

Por lo que se refiere a la primera, el actuar negligente relativo a 14.337,03 euros que corresponden al importe para cambios en monedas que no fueron ingresados en el banco, la juez a quo considera que no hay prueba al respecto, subrayando que tanto la actora como gerente como los restantes empleados tienen perfecto acceso a la caja, al programa de contabilidad Excel y a la caja fuerte y el armario, y todos ellos realizan y gestionan esta labor. Y en efecto, dada la pluralidad de personas en el centro de trabajo con acceso a la caja fuerte y al armario, así como a los programas contables, lo que sucede es que no podemos fijar la autoría en la operativa que se le atribuye en cuanto a importe para cambios en monedas que no fueron ingresados en el banco (14.337,03 euros). La demandante es gerente y como tal tiene unas determinadas funciones de manejo de dinero. El problema es que, en esta litis dichas funciones no han quedado bien delimitadas, como tampoco ha quedado probado que la actora conociera de modo efectivo el protocolo de funciones y responsabilidades en la custodia y manejo de la caja y del dinero en efectivo y sacas para su entrega en el banco. Dicha prueba le correspondía a la demandada y ésta no ha conseguido llevarla a cabo. Por el contrario, lo que se capta es un mal sistema de contabilidad y una falta de control que en una empresa con una recaudación importante y abundante de monetario va a generar problemas de uno u otro modo. La juez a quo, que ha tenido en cuenta la prueba testifical y de interrogatorio de parte además de la documental, no llega a la convicción que pretende la recurrente, y en esta fase de recurso tampoco ello prospera, pues no se han modificado los basamentos fácticos (o introducido otros nuevos) que podrían llevar a la modificación del sesgo del fallo.

En cuanto a la segunda conducta (10.889,62 euros correspondiente a recaudación no ingresada ni retirada), el hecho probado 3º de la sentencia de instancia recoge que: 'En fecha 18 de noviembre de 2017 sobre las 3:00 horas Isabel mientras cerraba su turno de trabajo en los cines del Centro Comercial La Salera de Castellón no logró cuadrar la caja ese día por lo que depositó la saca de dinero en efectivo por importe de 10.889,62 euros en el interior del armario de seguridad, comunicando acto seguido a D. Isaac por medio de whattsap tal circunstancia para que en su turno al día siguiente cuadrara la caja.' Nada consta probado sobre lo que aconteció en los días siguientes y sí que posteriormente la Sra. Nieves del departamento Finance de España mandó un mail el 23-11-2017 indicando: 'no tengo la recaudación del 18-11-2017 en el banco. Sin embargo habéis ingresado la del 19. ¿Hay algún problema con el ingreso del 18-11?'. El 4-12-2017 Bienvenido remite mail a la Sra. Nieves donde consta: 'hemos estado revisando todos los cierres, incluso la caja fuerte por si se había quedado la bolsa con el dinero en la trampilla, pero dentro no hay nada y la bolsa aquí no la tenemos, si podéis poneros en contacto con los de Prosegur porque estamos segurísimos de que se llevaron la bolsa, que ingresamos el lunes 20 de noviembre'. En fecha 7 de diciembre de 2017 la empresa Prosegur informa a Cinesa de que no tiene constancia de haber recogido la bolsa con el precinto e importe que les indican.

De nuevo nos encontramos con problemas de autoría. Téngase en cuenta que además de la actora hay un encargado, el Sr. Isaac , y que en el Centro de La Salera (hecho probado 3º) prestaban servicios además de la actora y del Sr. Jose Ignacio como encargado, el Sr. Marino como encargado de barra y el Sr. Maximino como jefe de taquilla, teniendo todos ellos acceso a la caja y el efectivo así como realizando igualmente todos ellos funciones de cuadre de caja y gestión del efectivo.

Por ello a la demandante, el único actuar que se le puede imputar en relación con la saca de dinero en efectivo que contenía el importe de 10.889,62 euros, es el haberla dejado en el armario blindado en lugar de en la caja fuerte de seguridad, nada más. Sancionar el despido con tal conducta no guarda la debida proporción, y en cuanto al resto de conductas falta prueba.

Debemos recordar que en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados. Esta doctrina encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET, en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral, sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral.

La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la desestimación del recurso, pues el criterio aplicado por la Magistrada de instancia para valorar la conducta de la demandante no se revela como irracional o desproporcionado, sino que se ajusta a la citada doctrina.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Cinesa Cía de Iniciativas y Espectáculos SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón de fecha 28 de mayo de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la citada empresa y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2389 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.