Sentencia Social Nº 2587/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 321/2011 (S) Sentencia nº 2587/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cuatro de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2587/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Belarmino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Cádiz, en sus autos núm. 301/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Belarmino, contra las empresas "Star Servicios Auxiliares S.L."Grupo Securitas " y Delux Servicios Integrales S.L. , sobre Despido , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 24 de junio de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- RELACIÓN LABORAL EN LA EMPRESA STAR.-

En fecha de 14 de marzo de 2.003 Belarmino comenzó a desempeñar trabajos retribuidos por cuenta de la empresa STAR, SERVICIOS AUXILIARES S.L., en concreto, como auxiliar de servicio , encargado de realizar sus trabajos y que dicha empresa debía prestar en ejecución de su contratación por la empresa destinataria de los servicios Cupimar. Por ello, esta última empresa era el centro de trabajo, sito en San Fernando.

A dicha relación laboral resultaba de aplicación el Convenio Colectivo propio de la empresa Star.

El salario diario de 2.009 respondía a los siguientes conceptos , según las nóminas pagadas:

salario base: 20,80 euros;

complemento por antigüedad por quinquenios: 1,0383 euros.

Plus diario transporte: 2,0513 euros;

plus diario vestuario: 0 ,8157 euros.

En fecha de 28-2-10 finalizó la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios que existía entre la empresa Star y Cupimar.

SEGUNDO.- RELACIÓN LABORAL EN LA EMPRESA DELUX.-

En fecha de 1-3-10, la empresa DELUX SERVICIOS INTEGRALES, S.L. pasó a prestar servicios a la empresa Cupimar.

En fecha de 1 de marzo de 2.003 Belarmino comenzó a desempeñar trabajos retribuidos por cuenta de la empresa Delux, en concreto , como conserje en la salina de San Fernando, y que dicha empresa debía prestar en ejecución de su contratación por la empresa destinataria de los servicios Cupimar.

El salario mensual de 2.010 respondía a los siguientes conceptos, según las nóminas pagadas:

salario base mensual: 633,30 euros;

complemento personal voluntario: 116,70 euros;

incentivo no consolidable: 150 euros;

suma: 900 euros.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Belarmino, que fue impugnada por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone D. Belarmino, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del cese acordado por la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." el día 28 de febrero de 2.010, por haber finalizado el contrato de arrendamiento de servicios de portería-conserjería en el control de acceso a las instalaciones de la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)" sito en San Fernando, sin que exista obligación de subrogarse en la relación laboral para la empresa "Delux Servicios Integrales S.L.", que es la nueva arrendataria del servicio desde el 1 de marzo de 2.010 , y que ha contratado al actor desde esa fecha.

En primer lugar solicita en el recurso la revisión fáctica de la Sentencia, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y la incorporación de varios hechos probados, y así que se adicione un nuevo hecho probado tercero en el que se haga constar la existencia de un burofax remitido por la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." el día 4 de marzo de 2.010, en el que se notifica que la nueva adjudicataria del servicio es la empresa "Delux Servicios Integrales S.L.", revisión que debemos aceptar aunque suprimiendo aquellas referencias predeterminantes del sentido del fallo, al exigir el artículo 107 de la Ley de Procedimiento Laboral que entre los datos que deben figurar necesariamente en la Sentencia de despido está "la fecha de despido", por lo que debemos incorporar este hecho en el que se declara que "La empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." notificó por carta al trabajador el cese mediante burofax depositado el 4-03-2010 que obrante en los autos se da por reproducido".

No procede sin embargo acceder a la segunda adición solicitada para que se declare que "La empresa Star era la adjudicataria de los servicios de control de la puerta etc... en la instalaciones de la Salina San Juan Bautista, carretera de la Carraca nº 2 en San Fernando (Cádiz) de la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)" mediante contrato mercantil de arrendamiento de servicios auxiliares de fecha 23 de junio de 2.001. El trabajador se encontraba adscrito al servicio desde el 14 de marzo de 2.003", ya que los datos que pretende incluir en el relato fáctico , además de haber sido reconocidos por las partes constan, aunque con una redacción más farragosa, en el hecho probado 1º de la Sentencia.

Por idénticos motivos tampoco procede acceder a la adición de otro hecho probado en el que se declare que la empresa "Delux Servicios Integrales S.L." es la nueva adjudicataria del servicio de control de entrada de la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)" desde el 1 de marzo de 2.010 , ya que estos hechos consta expuestos en el hecho probado 2º de la sentencia, por lo que debemos estimar parcialmente el primer motivo de recurso y modificar el relato fáctico en el sentido expuesto.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española , alegando que existió una sucesión empresarial en la relación laboral del actor debiendo haberse subrogado la empresa "Delux Servicios Integrales S.L." en su contrato de trabajo, reclamando la condena solidaria de esta empresa y "Star Servicios Auxiliares S.L." a las consecuencias económicas del despido improcedentemente acordado.

La Sala no puede estimar la existencia de la infracción denunciada, ya que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no establece la existencia de una sucesión de empresas en todo caso, sino únicamente cuando se produzca "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", exigiendo el apartado 2º del precepto para que se produzca la sucesión que "la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.".

La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo , consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivo constituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998, 15 de abril de 1.999 , 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003 ) , doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido "una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio", pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela , o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión ( Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, 19 de mayo de 1.992, 10 de diciembre de 1.998, 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002 ).

En el presente caso no se ha producido la transmisión de elementos patrimoniales entre la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L.", cesante en el arrendamiento de control de acceso a las instalaciones de la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)" , a la empresa "Delux Servicios Integrales S.L." nueva adjudicataria del servicio , ni ha existido una contratación de la mayoría de los trabajadores adscritos a este servicio, ya que "Delux Servicios Integrales S.L." sólo ha contratado al actor, por lo que no cabe declarar la existencia de una sucesión de empresa por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco la sucesión viene impuesta por un convenio colectivo, ya que la relación laboral con la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." se regía por su propio convenio de empresa publicado en el BOE de 6 de junio de 2.006, ni la subrogación viene impuesta por el contrato de arrendamiento de servicios suscito por "Delux Servicios Integrales S.L." con la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)", en consecuencia no existía ninguna obligación de la empresa "Delux Servicios Integrales S.L." de subrogarse en la relación laboral con el actor D. Belarmino, siendo válido el contrato de trabajo en el que le reconoce una antigüedad desde el 1 de marzo de 2.010.

TERCERO.- Cuestión distinta es el cese acordado por la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." mediante burofax remitido el día 4 de marzo de 2.010, que constituye un despido improcedente por defectos formales , ya que es evidente que el cese se produjo el día 28 de febrero de 2.010 , fecha en la que finalizó el contrato de arrendamiento de servicio de conserjería-portería que tenía suscrito con la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)", que produce un cese efectivo de la prestación de servicios en esta empresa " ST.S. 25-9-95 " sin que por la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." notificara el cese al actor de forma alguna hasta el burofax emitido posteriormente, por lo que en aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores el despido acordado debe calificarse como improcedente.

No es óbice para el reconocimiento de la improcedencia del despido que en el recurso sólo se solicite que el Derecho de opción por la readmisión se atribuya a la empresa "Delux Servicios Integrales S.L.", ya que en el mismo solicita la condena solidaria de ambas empresas al pago de las consecuencias económicas del despido improcedentemente acordado, habiendo declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.005, en doctrina que reitera la de 8 de abril de 2.009, "cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una Sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el artículo 55 Estatuto de los Trabajadores, correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo.

En relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo , así en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 (R.J. 1989, 9254) que «por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario» y que la «posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la Sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos». En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7217) ya había dicho que «la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho , sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto»".

Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos, por lo que a, teniendo el trabajador una antigüedad en la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." desde el 14 de marzo de 2.003 , y habiendo incumplido los requisitos formales necesarios para acordar el cese del actor procede la estimación parcial del recurso y la declaración de improcedencia del despido de fecha 28 de febrero de 2.010, condenando a la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." al abono de la indemnización correspondiente por ser imposible la readmisión del trabajador al haber finalizado el contrato de arrendamiento de servicios con la empresa "Cultivos Piscícolas Marinos S.A. (Cupimar)" en esa fecha, aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de septiembre de 2.000, citando la dictada en Sala General el 29 de enero de 1.997, en la que declara que: "El artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos indefinidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario sin la concurrencia de causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisión e indemnización; dos son las indemnizaciones que en dicho caso procederían: una básica [artículo 56.1 a)] y la complementaria de salarios de tramitación [artículo 56.1 b) Estatuto de los Trabajadores ]. Ninguna cuestión se plantea cuando el contrato es de naturaleza indefinida para el supuesto de no elección por readmisión, rigiendo lo dispuesto en dicho artículo. Ahora bien , cuando el contrato es temporal... si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el artículo 56 Estatuto de los Trabajadores al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el artículo 1.134 del Código Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa , es decir, la indemnización, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de los perjuicios causados por despido improcedente... perjuicios producidos por la extinción del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato, que deben ser indemnizados".

Conforme a esta doctrina debe condenarse a la empresa "Star Servicios Auxiliares S.L." al pago de la indemnización derivada de la improcedencia del despido acordado computando un salario de 21,83 euros/día al no poderse incluir en el baremo las percepciones extrasalariales como son el plus de transporte y el de vestuario, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino contra la Sentencia dictada el día 24 de junio de 2.010 por el juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en el proceso seguido por la demanda interpuesta por D. Belarmino contra las empresas "STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L." y "DELUX SERVICIOS INTEGRALES S.L." en impugnación de despido y declaramos la improcedencia del despido de D. Belarmino acordado por la empresa "STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L." el 28 de febrero de 2.010, condenando a la empresa "STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L." al abono de una indemnización ascendente a 6.876,45 euros y los salarios dejados de percibir, a razón de 21,83 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia que declarase la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación , todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda , hasta la fecha en que se notifique esta Sentencia a la empresa.

Se absuelve a la empresa "DELUX SERVICIOS INTEGRALES S.L." de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300 euros en la cuenta corriente en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0321-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal Derecho , al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta, en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0321-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista , quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.