Sentencia SOCIAL Nº 2587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM.

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de Noviembre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 207/19, interpuesto por D. Virgilio, D. Jose Carlos Y D. Jose Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 26/09/18, en Autos núm. 1.047/17, y 1.046/17 y 103/18 éstos últimos turnados a los Juzgados de lo Social nº 2 y 3 de ésta Capital, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Virgilio, D. Jose Carlos Y D. Jose Pedro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA S.L. Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/09/18, que contenía el siguiente fallo:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose Pedro, D. Jose Carlos Y D. Virgilio CONTRA ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA S.L, SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, y en consecuencia, absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jose Pedro, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA S.L, antigüedad 3-3-2014, contrato indefinido a tiempo completo, categoría profesional de operador primera, salario 1.246, 18 euros por todos los conceptos.

D. Jose Carlos, con DNI NUM001 ha venido prestando servicios para la demandada ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA S.L, antigüedad 1-10-2009, contrato indefinido a tiempo completo, categoría profesional de operador primera, salario 1.247, 42 euros por todos los conceptos.

D. Virgilio, con DNI NUM002 ha venido prestando servicios para la demandada ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA S.L, antigüedad 1-10-2009, contrato indefinido a tiempo completo, categoría profesional de operador primera, salario 1.246, 18 euros por todos los conceptos.

Se dan por reproducidas vidas laborales de los trabajadores y contratos de trabajo obrante en autos.

La prestación de servicios ha sido en el Hospital Universitario San Cecilio de Granada.

Los actores, D. Jose Carlos y D. Virgilio, comenzaron prestando servicios con Siconet Ingenieros S.A, desde 1-10-2009 hasta el 30-4-2010, y desde el 1-5-2010 hasta el 31-12-2016 para Bull España S.A, quien se subrogó en los derechos y obligaciones del anterior, siendo así que Atos It Solutions and Services Ibérica S.L, se subrogó en fecha 1-1-2017.

El actor D. Jose Pedro, comenzó prestando servicios para MA Valenzuela S.L, en fecha 1-2-2010 sin que se haya acreditado que Bull España S.A se subrogase en los derechos y obligaciones de MA Valenzuela S.L. El actor fue contratado por Bull España S.A. en fecha 3-3-2014 y prestó servicios para la misma hasta el 31-12-2016, subrogándose Atos It Solutions and Services Ibérica S.L en fecha 1-1-2017.

SEGUNDO.- En fecha 28-1-2010 por resolución de la Dirección Gerencia del H.U San Cecilio de Granada se adjudicó el expediente NUM003, siendo adjudicataria BULL(ESPAÑA)S.A. El contrato tenía vigencia hasta el 31-1-2012.

TERCERO.- En fecha 1-2-2012 por la empresa BULL ESPAÑA S.A. y el Servicio Andaluz de Salud se acuerda prorrogar el contrato citado desde el 1-2-2012 a 31-1-2013. ( documento nº 4 del ramo de prueba de ATOS por reproducido).

CUARTO.-En fecha 20-5-2013 se dicta resolución por el Director Gerente del Hospital Universitario San Cecilio acordando resolver el contrato por mutuo acuerdo del expediente NUM003 ' Servicio de mantenimiento del sistema informático del H.U.S.C, suscrito con la empresa BULL ESPAÑA S.A. con fecha de efectos 31-5-2013.( documento 5 del ramo de prueba de ATOS por reproducido).

QUINTO.- No obstante la empresa BULL ESPAÑA S.A. siguió prestando el servicio de mantenimiento del sistema informático del H.U.S.C tal y como se acredita con las facturas posteriores a la resolución contractual, que han sido aportadas como documento nº 6 de ATOS y que se dan por reproducidas.

SEXTO.- ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERICA S.L, se subrogó en los derechos y obligaciones de BULL ESPAÑA S.A, en fecha 1-1-2017.

SEPTIMO.- En fecha 6-10-2017 por el Servicio Andaluz de Salud se notifica a ATOS el cese de servicio de Soporte con el Hospital San Cecilio. La comunicación dice textualmente: ' con la inminente reorganización del edificio del Hospital de San Cecilio y la actividad de TIC asociada al mismo, habiendo disminuido la actividad desde hace un tiempo y dejando de ser necesaria dicha prestación de servicio proponemos la finalización del servicio de soporte, sólo manteniendo el servicio de soporte a aplicaciones-desarrollo que continúa siendo un servicio necesario.

Documento nº 7 del ramo de prueba de ATOS por reproducido.

OCTAVO.- el servicio prestado por ATOS comprendía tanto Grupo Soporte(GS) al que pertenecían los hoy actores y Grupo Soporte Aplicaciones(GSA) al que estaba adscrita la trabajadora Dña . Celia, que es ingeniera informática. Las actividades del GS y GSA eran diferentes ya que el GS realizaba funciones relativas a hardware y el GSA realizaba funciones relativas a aplicaciones de software.

El SAS decidió el cese de servicio de soporte pero no el de soporte a aplicaciones.

NOVENO.- Los actores interponen papeleta de conciliación por cesión ilegal en fecha 13-10-2017.

DECIMO.- En fecha 10-11-2017 D. Ezequiel, coordinador de la contrata, remite un correo electrónico a los actores diciéndoles que hoy día 10 de noviembre es vuestro último día de trabajo en el cliente Hospital Virgen de las Nieves. A partir de este lunes día 13 de noviembre, quedaros en vuestra casa hasta nueva notificación. El lunes os llamará Pero Gárate (RRHH) o Florentino(vuestro jefe) para indicaros vuestro nuevo cometido, que probablemente sea soporte a tareas administrativas-preventa.

UNDECIMO.- Correos electrónicos de la demandada manifestando que quedan disponibles los actores a partir del 10 de noviembre a fin que revisar y ver posibilidades de reasignación a proyectos.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Virgilio, D. Jose Carlos Y D. Jose Pedro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia se han desestimado las demandas interpuestas por los tres actores operadores de 1ª(informáticos) de la empresa ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA SL seguida por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, a cuyo través impugnaban la decisión adoptada el 10 de noviembre de 2017 por dicha empresa de desasignarles del servicio de Soporte en el Hospital San Cecilio dependiente del SAS que hasta dicha fecha habían prestado. Con carácter principal reclamaban que se declarase la nulidad de la medida, aduciendo que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al entender que la reacción de ambas codemandadas, pues también se demanda al SAS, es por haber planteado la situación de cesión ilegal con el SAS, decisión que supone ademas una discriminación pues de los cuatro trabajadores que prestaban servicios para ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA SL, en dicho centro de trabajo del SAS, la decisión que se impugna solo se ha hecho contra los tres demandantes que ha sido los que han interpuesto la acción de cesión ilegal y no se ha adoptado contra la compañera de dicho centro de trabajo que no la interpuso. De manera subsidiaria se reclama que la decisión se declare improdecente, reponiendo a los trabajadores en sus condiciones de trabajo. Y contra la misma se alzan en suplicación los demandantes, planteando la empresa ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA SL con carácter previo la inadmisibilidad del recurso entendiendo que contra la sentencia dictada en instancia no cabía el recurso de suplicación en aplicación de lo establecido en el art 138.6 de la LRJS, al no tratarse de una modificación de carácter colectivo, ni estarse ante los supuestos a los que se refieren la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita por la Magistrada en instancia en el fundamento de derecho quinto. Sin embargo el motivo de inadmisiblidad no puede prosperar a la vista de la ya consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras SSTS de 3 de noviembre de 2015 seguida en la 18 de mayo de 2018, en la que declaro que era recurrible en suplicación la sentencia de instancia fijando como correcta la sentencia de contraste que era la dictada por el Tribunal Constitucional, STC 149/2016, de 19 de septiembre de 2016, en la que se estimo la demanda de amparo promovida por una trabajadora, declarando vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos legalmente previstos. Consta en dicha sentencia que la actora interpuso demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la empresa, solicitando que se declarasen vulnerados sus derechos a la igualdad y no discriminación, a la garantía de indemnidad y a la libertad sindical, así como la nulidad radical de la conducta empresarial o, subsidiariamente, su improcedencia.

El Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao desestimó la demanda, haciendo constar que contra la misma no cabía recurso alguno.

Habiendo interpuesto la parte actora recurso de suplicación contra dicha sentencia, tras diversas vicisitudes procesales, fue inadmitido, presentando la citada actora recurso de queja, alegando la recurribilidad de la sentencia de instancia, recurso que fue desestimado por auto de 2 de junio de 2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Habiendo presentado recurso de amparo la STC 149/2016, insistimos la que se invoca de contraste), lo concedió con el siguiente razonamiento: 'En efecto, aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma 'en todo caso' contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental. Es la línea señalada por la STC 257/2000, trasladada ahora al derecho de acceso a los recursos ( art. 24.1 CE ), con independencia de que cada órgano judicial llegue a ello de acuerdo a los criterios interpretativos sentados por el Tribunal Supremo, a la vista del tenor literal de los preceptos comprometidos en estos casos, o de acuerdo a una lógica de directa atención o plena asunción de la denominada tesis integrativa, enderezada a no fracturar o diversificar la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en el ámbito laboral.

Otra interpretación, limitativa del derecho a la suplicación, ni es la única potencial lectura de la Ley, como expone la elaborada construcción de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni atiende a un factor decisivo en un enfoque de constitucionalidad, a saber: que el deber de motivación judicial se refuerza y nuestra revisión se convierte en un control material más exigente cuando la decisión, aunque afecte aparentemente solo a la admisibilidad de un recurso, se proyecta sobre un proceso en la que se invocan lesiones de derechos fundamentales. Cuando se trata de la protección jurisdiccional de éstos, el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Acogiendo 'mutatis mutandis' la línea marcada en la STC 105/1997, de 2 de junio, FJ 3, es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.

Es pues claro que el recurso debe ser admitido, al estarse ante un procedimiento de modificación sustancial de condicionales de trabajo que contiene una petición principal de nulidad fundada en la vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, que permite entrar en el fondo del recurso, en el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS, se pretende en relación con el demandante D. Jose Pedro, que se cambie la fecha de antigüedad que figura en el hecho probado primero, que se recoge en el día 3 de marzo de 2014 por la de 1 de febrero de 2010, lo que se basa en que en el inciso final del propio hecho, en relación con los folios 322 y 341y 342, así como en las testificales de los empleados del SAS. Pues bien en el folio 322 consta en la vida laboral de dicho demandante como tras haber figurado dado de alta en la empresa M.A.VALENZUELA SL desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2014 paso a figurar dado de alta para la empresa BULL (ESPAÑA) SA desde el 3 de marzo de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016 y en los folios 341 y 342 el contrato temporal en la modalidad de obra o servicio suscrito por el demandante el 1 de febrero de 2010 con M.A VALENZUELA SL en el que como objeto de contrato se determina la realización del servicio hasta 'FIN DE CONTRATO DE MANTENIMENTO DEL SISTEMA INFORMATICO EN EL HOSPITAL SAN CECILIO EN GRANADA'. Y como dicha documental evidencia sin necesidad de conjeturas, que dicho actor continuo prestando sus servicios por cuenta de BULL (ESPAÑA) SA casi sin solución de continuidad (pues no transcurrieron ni 3 días entre la baja y el alta) en el mismo servicio técnico de mantenimiento informático del Hospital Clínico de Granada en el que había sido contratado por M.A.VALENZUELA SL desde el 1 de febrero de 2010, es lo visto que debe accederse a lo que se pide, no siendo obstáculo ante dicha falta de solución de continuidad, para el reconocimiento de dicha antigüedad la circunstancia de no se hubieran subrogado formalmente en dicha relación.

TERCERO.- Se continua la censura de hecho solicitando que respecto del hecho probado séptimo, en el que consta que: 'En 6-10-2017 por el Servicio Andaluz de Salud se notifica a ATOS el cese de servicio de Soporte con el Hospital Clínico. La comunicación dice textualmente: con la inminente reorganización del edifico del Hospital San Cecilio y la actividad de TIC asociada al mismo, habiendo disminuido la actividad desde hace un tiempo y dejando de ser necesaria dicha prestación de servicio proponemos la finalizacion del servicio de soporte, solo manteniendo el servicio de soporte a aplicaciones -desarrollo que continua siendo un servicio necesario.

Doc nº 7 del ramo de prueba de ATOS por reproducido'. Se modifique el inciso inicial haciendo figurar en su lugar que 'En fecha 6-10-2017 por el Servicio Andaluz de Salud se emite comunicado del siguiente tenor literal ........'.Lo que se basa en el folio 550 de las actuaciones, que se corresponde al documento nº 7 del ramo de prueba de la empresa ATOS, en el que consta la notificación del cese del servicio de Gestión de Soporte CON ATOS con el Hospital San Cecilio. Y bien se comprende que la censura que se hace no pueda prosperar, pues esta fundada en el mismo documento en el que se baso la Magistrada de instancia pata elaborar el hecho probado cuyo cambio se propone, no observándose a la vista de la simple lectura de dicho documento un error al consignarse como fecha de notificación la propuesta de finalizacion de dicho servicio la de 6 de octubre de 2017, máxime cuando como afirma la parte recurrida ATOS, esta fecha viene avalada en el folio 632 de las actuaciones que corresponde a la pag 2 del Informe de la Inspección de Trabajo emitido el 25 de enero de 2018 en el que consta claramente '...que el 6 de octubre de 2017 el Servicio Andaluz de Salud notifico a Atos el cese del servicio de soporte informático del Hospital San Cecilio .....'.

CUARTO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se solicita que se le de la siguiente redacción alternativa al segundo párrafo del hecho probado octavo:

'El SAS decidió el cese del servicio de soporte pero no el de soporte a aplicaciones pese a que hasta 2013 se contrató un único servicio de soporte, y posteriormente se facturó por Atos IT Solutions and Services SL, un único servicio de mantenimiento y reparación de sistema para procesos de información', lo que funda en los folios 532 a 536 y 538 a 548. En los primeros figura una clausula adicional al contrato suscrito entre BULL (ESPAÑA) SA y el HU SAN CECILIO PARA EL SERVICIO MANTENIMT SISTEMA INFORMATICO DEL HU SAN CECILIO EXPEDIENTE NUM003 de fecha 1 de febrero de 2012 y por el que se prorrogo dicho contrato hasta el 31 de enero de 2013, así como la Resolución de la Dirección Gerencia de los Hospitales Universitarios Virgen de las Nieves y San Cecilio de Granada de 20 de mayo de 20134 sobre la resolución de dicho contrato (expediente NUM003 SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL H.U.S.C) por mutuo acuerdo con la empresa BULL ESPAÑA SA con fecha de efecto de 31 de mayo de 2018. Y los folios 538 a 548 contienen las facturas posteriores a dicha resolución contractual del mes de junio de 2013 y de los meses del año 2017 de enero a octubre. Y no se evidencia de dicha documental, si no es a base de conjeturas, hipótesis o razonamientos, que se contratara un único servicio de soporte, no siendo útiles para ello la facturación que se invoca, que al ser a tanto alzado, como señala la empresa recurrida, no desglosan las partes o distintos servicios, no derivándose de las distintas denominaciones comerciales y descripción de las facturas la fehaciencia de que el servicio no estuviera compuesto de un lado por el Grupo de Soporte (en anagrama GS) y por otro lado el Grupo de Soporte a Aplicaciones (GSA). Ademas como señala la parte recurrida, los informes del seguimiento de servicio que figuran como documento 8 del ramo de ATOS (folios 553 a 619) ponen de manifiesto la existencia de incidencias que se producían en el servicio, que tenia el personal asignado al proyecto, dividido siempre entre el Grupo de Soporte de un lado y en el que estaban adscritos los hoy demandantes y el Grupo de Soporte a Aplicaciones de otro, en el que lo estaba otra trabajadora, como resulta del párrafo primero del hecho probado octavo que no ha sido atacado. Por todo ello no cabe acceder a lo que se pide en el motivo.

QUINTO.- En el ultimo motivo destinado a la censura de hecho al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, se solicita que el hecho probado noveno en el que consta que:

'Los actores interponen papeleta de conciliación por cesio ilegal en fecha 13-10-2017', sea sustituido por esta otra redacción :'Los actores interponen papeleta de conciliación por cesión ilegal de trabajadores en fecha 4-10-2017, celebrada en el CMAC de Granada el siguiente 26-10-2017, a la que acudió la representación de Atos It Solutions and Services Iberia, SL', lo que funda en los folios 264, 266 y 268 (donde figuran las papeletas de conciliación por cesión ilegal contra Atos It Solutions and Services Iberia, SL presentadas en el Registro de la Consejería de Economía y Conocimiento, Consejeria de Empleo, Empresa y Comercio, por los hoy tres demandantes el 4 de octubre de 2017) constando este mismo dato en los invocados folios 270 a 272, en el que en las Actas de conciliación celebradas sin avenencia el 26 de octubre de 2017 con la presencia del representante de ATOS, se distingue entre esta fecha de 4 de octubre de 2017 como la de la presentación de la papeleta, de la de 13 de octubre de 2017 como la de la fecha de entrada de la papeleta. Y el motivo debe prosperar en parte, esto es haciendo constar que dicha conciliación se celebró en el CMAC de Granada el 26-10- 2017, a la que acudió la representación de Atos It Solutions and Services Iberia, SL, así como estas dos distintas fechas la de 4 y la de 13 de octubre de 2017, si bien de las mismas no se desprende ni que ATOS, ni que el SAS tuviese conocimiento en 6 de octubre de 2017 de la presentación por parte de los demandantes de la papeleta de conciliación reclamando la cesión ilegal, pues la citación a ATOS, no se pudo producir sino a partir del 13 de octubre de 2017, que es cuando entra la papeleta del Registro General de la Consejería al del CMAC donde se le da el numero de expediente.

SEXTO.-En el primer motivo destinado a la censura jurídica al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 41 del ET, así como de la jurisprudencia aplicable a la materia.Y ello porque se entiende que la medida de cesar a los demandantes de los mismos puestos de trabajo que venían ocupando desde los años 2009 y 2010 según los casos, de mantenimiento informático para el SAS en el Hospital Universitario San Cecilio de Granada, remitiendoles a su domicilio donde permanecen sin ocupación efectiva, supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por atentar contra su dignidad laboral, incidiendo de modo directo en su formación y promoción profesional, máxime si se tiene en cuenta su condición de técnicos informáticos y la notoria velocidad de la evolución tecnológica de su actividad, de la que se ven privados al carecer el contacto con la misma. Ademas al quedarse en sus domicilios, sin actividad alguna por decisión empresarial, supone el incumplimiento de dar ocupación efectiva, formación y promoción profesional al que viene obligada la empleadora ex articulo 4.2 a) y b) del ET. En el sentido de que la falta de ocupación efectiva supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo cita las SSTS de 26 de noviembre de 1983, 7 de marzo de 1990, 14 de junio de 1990, o la mas reciente dictada el 28 de abril de 2010. Por ello considera, que la producida modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin justificación o motivación, tal y como revela la comunicación empresarial de 10 de noviembre de 2017, merece ser declarada como injustificada, al no alegarse conforme al art 41.1 del ET, probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

SEPTIMO.- Y en el ultimo motivo del recurso, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, fundamenta la pretensión principal de nulidad de la decisión impugnada, cuya no adopción en la sentencia recurrida, ha supuesto a juicio de los recurrentes la infracción del art 24 de la CE en su versión de garantía de indemnidad, a si como del art 14 de la misma, al haberse producido discriminación laboral. Y se aduce para ello, que no es que la decisión resulte completamente injustificada, conforme a lo razonado en el anterior motivo, sino que se han conculcado con dicho acuerdo, los derechos fundamentales de los demandantes, aduciendo que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al entender que la reacción de ambas codemandadas, pues también se demando al SAS, es por haber planteado la situación de cesión ilegal con el SAS, decisión que supone ademas una discriminación pues de los cuatro trabajadores que prestaban servicios para ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA SL, en dicho centro de trabajo del SAS, la decisión que se impugna solo se ha hecho contra los tres demandantes que ha sido los que han interpuesto la acción de cesión ilegal y no se ha adoptado contra la compañera de dicho centro de trabajo que no la interpuso.

Pues bien para analizar este motivo, así como su impugnación, que debe preceder por razones de congruencia al correspondiente al que contiene la pretensión subsidiaria de declararse la medida adoptada injustificada, debe partirse diciendo, de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial como la STS de 17-5-2000, y las que en ellas se citan, 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja 'un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales', salvo cuando 'la diferencia de trato en materia salarial tenga 'un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores'. Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas... Esto no sucede con las actuaciones singulares de los empresarios privados que corresponden al marco de la autonomía privada ( artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores) y no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, aunque puedan estarlo en función de otras normas que impongan la necesidad de un trato igual'. De manera que -como indica la STC 52/1987, de 7 mayo -, 'no toda diferencia es efectivamente discriminatoria, pero sí lo es aquella que se basa en alguna de las condiciones o circunstancias enunciadas en el art. 14 de la Constitución ( STC 34/1984, de 9 marzo [RTC 198434]) o que supone la lesión de un derecho o la vulneración de una norma ( STC 59/1982, de 28 julio [RTC 1982 59].'

El art. 17.1 del ET, establece, ' 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'.

Tal como señala la STS de fecha 20-2-2019, rec. 3941/2016, ' Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV / TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 13/07/2015 (rec. 2405/2014) Garantía de indemnidad.): '(...)1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 41 (29/12/1978) y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 4 (08/07/2012) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-01-2003 ( STC 5/2003); [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 75/2010); y 76/2010, de 19/Octubre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010), FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-02-2008 (rec. 3000/2006) -; [...] 13/11 / 12 -rcud 3781/11 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 13/11/2012 (rec. 3781/2011) Garantía de indemnidad.-; y 29/01/13 -rcud 349/12 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 29/01/2013 (rec. 349/2012) Garantía de indemnidad. -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 23/11/1981 ( STC 38/1981) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba.- que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 05/06/2006 ( STC 168/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 12/02/2007 ( STC 17/2007) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba.; 257/2007, de 17/Diciembre Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 17/12/2007 ( STC 257/2007) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba., FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 75/2010); 76/2010, de 19/Octubre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010), FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-02-2008 (rec. 723/2007) - [...] SG 18/07/14 - rco 11/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 991ª, 18/07/2014 (rec. 11/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-; 24/07/14 -rco 135/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 24/07/2014 (rec. 135/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-; y 22/12/14 -rcud 3059/12 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 22/12/2014 (rec. 3059/2012) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-).3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 23/11/1981 ( STC 38/1981) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba. - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-01-2006 ( STC 16/2006); 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 08/05/2006 ( STC 138/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales; 168/2006, de 5/Junio Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 05/06/2006 ( STC 168/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 20/10/2008 ( STC 125/2008) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 22-06- 1989 ( STC 114/1989); [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-06-2005 ( STC 144/2005) ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 20/06/2005 ( STC 171/2005) Prueba de la lesión de derechos fundamentales; y 168/2006, de 5/Junio Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 05/06/2006 ( STC 168/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 13/02/2006 ( STC 44/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales ;[...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 17/12/2007 ( STC 257/2007) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba; y 92/2009, de 20/Abril Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 20/04/2009 ( STC 92/2009) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-10-1993 ( STC 293/1993); [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 10-09-2007 ( STC 183/2007) ; y 2/2009, de 12/Enero Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 12/01/2009 ( STC 2/2009) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-02-2008 (rec. 723/2007) -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18-02-2014 (rec. 96/2013) -; 14/05/14 -rcud 1330/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 14/05/2014 (rec. 1330/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales .-; y SG 18/07/14 -rco 11/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, 18/07/2014 (rec. 11/2013 ) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-).'

Y en el presente supuesto, el relato de hechos probados que contiene la sentencia, no permiten considerar probado que se revelen los presupuestos a los que tanto nuestra jurisprudencia como la doctrina del Tribunal Constitucional asocia a la nulidad de la decisión que se impugna por haberse infringido la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad. En efecto y por lo que respecta a poder entenderse que la notificación del cese del servicio de Grupo de Soporte fuera una represalia contra los tres demandantes por haber promovido reclamaciones de cesión ilegal contra el SAS y ATOS IT SOLUTIONS SL AND SERVICES IBERIA SL, falta el fundamental elemento cronológico, que revele la existencia de una reacción contra una acción, pues con el relato factico aun modificado parcialmente resulta que las demandadas no pudieron tener conocimiento del planteamiento de la cesión ilegal ante el CMAC, sino hasta pasada por lo menos una semana desde que se notifico por el SAS a ATOS IT SOLUTIONS SL AND SERVICES IBERIA SL, el cese de dicho servicio de soporte en el Hospital Clínico San Cecilio, que además estuvo motivado, entonces por la inminente reorganización de los edificios que conforman dicho Hospital y la actividad de TIC asociada al mismo, al haber disminuido la actividad, pues gran parte de los servicios asistenciales que se prestaban en aquellos edificios, pasaron a prestarse en el Complejo Hospitalario Universitario de Granada al trasladarse los mismos al Parque Tecnológico de la Salud (PTS).

Y tampoco se revela la existencia de discriminación laboral del art 14 de la CE, pues la razón por la que no se vio afectada una cuarta compañera de trabajo, era porque estaba adscrita prestando sus servicios en el Grupo de Soporte de Aplicaciones, realizando funciones relativas a aplicaciones de software, que se mantuvo por el SAS, propias de su titulación de ingeniera informática, tipo de servicio que no se vio afectado por la decisión impugnada y no por el Grupo de Soporte (que realizaba funciones relativas al hardware), en el que estaban adscritos los hoy tres demadantes, que fue el que finalizo por dicha decisión reorganizativa del SAS.

No puede por lo tanto calificarse la decisión como nula.

OCTAVO.- Pero es que ni siquiera y entrando en la pretensión subsidiaria, puede declararse habida una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que deba calificarse como injustificada, pues como afirma la Magistrada de instancia y esta Sala comparte a la vista del relato de hechos probados, lo que simplemente ha ocurrido es que como consecuencia de la pérdida de una parte del servicio contratado por ATOS IT SOLUTIONS SL AND SERVICES IBERIA SL comunicado por el SAS en 6 de octubre de 2017, en fecha 10 de noviembre de 2017 los tres demandantes que estaban adscritos a dicho cliente y servicio, han sido desasignados de dicho proyecto, constando que desde el mismo momento en que fueron desasignados del proyecto, se esta buscando por la empresa un nuevo proyecto y cliente al que poder reasignar a los demandantes, siguiendo los demandantes percibiendo sus salarios, por lo que no puede hablarse de la situación de falta total de ocupación efectiva que venga motivada por una actuación empresarial directamente dirigida a perjudicar los derechos de los demandantes, pues esa desasignación está justificada por la rescisión de una parte del servicio informático, es decir que no se trata de una actuación directamente dirigida a perjudicar a los tres trabajadores que son ahora recurrentes, sino que viene justificada por los hechos ya comentados, sin que conste que afecte a sus derechos económicos ni a su formación profesional, que configure la existencia de una modificación sustancial prevista en el art 41.1 f) del ET, al no excederse con esta desasignación los limites que para la movilidad funcional prevé el art 39.1 del mismo, sino el ejercicio del ius variandi, movilidad funcional interna o poder de dirección establecido en art 20.1 del ET, lo que cohonesta con el sector al que pertenece la empresa recurrida, que están supeditadas a los cambios de clientes y de proyectos, pues al tratarse de una empresa de servicios no resulta inusual que temporalmente algunos de sus empleados se encuentren en situación de desasignación al finalizar o reducirse un servicio.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, si bien a, efectos dialécticos debe indicarse que ello no legitima a la empresa, para mantener indefinidamente o sin expectativas a los trabajadores en tal situación, optando la empresa por esta solución en lugar de recurrir a la extinción o suspensión del contrato.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio, D. Jose Carlos Y D. Jose Pedro, contra la Sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada en Autos 1047/17 y 1046/17 y 103 /18, los segundos y terceros fueron inicialmente turnados a los Juzgados de los Social número 2 y 3 de esta Capital, seguidos a instancia de los nombrados demandantes contra ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA S.L. Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, y en que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre nulidad o improcedencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.207.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.207.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.