Sentencia SOCIAL Nº 2588/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2588/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 996/17 , interpuesto por MUTUA UNIVERSAL contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 22 de noviembre de 2016 , en Autos núm.
239/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fulgencio en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA UNIVERSAL, COSENTINO S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Fulgencio , contra el INSS, la TGSS, Mutua Universal, y COSENTINO, S.A.., debo declarar y declaro al demandante afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, condenando a la Mutua UNIVERSAL, a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha prestación así como al resto de codemandados a estar y pasar por dicha declaración y responder de las responsabilidades subsidiarias que pudieran establecerse.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Fulgencio nacido el día NUM000 -1952, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General y con una base reguladora anual de 29.844,48 euros, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para desarrollar su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23-05-2014.

Cuando sufrió el accidente de trabajo prestaba servicios para la empresa COSENTINO S.A, la cual tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL.

Interesada por el citado trabajador la revisión del grado de incapacidad permanente, la misma le fue denegada en fecha 17 de diciembre de 2015, tras el oportuno expediente administrativo, habiéndose emitido dictamen propuesta del EVI en fecha 16-12-2015. En dicha Resolución en la que se acordó mantener el grado de incapacidad por considerar que no han experimentado variación las lesiones que dieron origen a su situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada y se interpuso la correspondiente demanda.



TERCERO.- D. Fulgencio padecía en el momento de ser declarado afecto a incapacidad permanente total: rotura no traumática total manguito rotadores. Rotura completa supraespinoso, parcial subescapular y redondo menor y rotura porción larga de biceps de hombro derecho. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Rotura completa supraespinoso, parcial subescapular y redondo menor y rotura porción larga de biceps de hombro derecho, tratado quirúrgicamente mediante acromioplastia Neer abierta, más reparación de manguito. Balance articular de hombro derecho: anteversión/ Retroversión 70-0-30 ( normal 180-0-50); Abducción/aducción 70-030 ( normal 180-0-50); rotación interna+ aducción: mano no llega a sacro.



CUARTO.- D. Fulgencio padece en la actualidad, según Informe Clínico de 31 de octubre de 2016: - En Resonacia Magnética del día 26-2-2016: Remodelación de la superficie inferior del acromion en relación a acromioplastia, con artefactos de susceptibilidad magnética en contexto de fijación del supraespinoso. Amplia rotura de espesor completo del tendón supraespinoso, con retracción a la altura de la AC. Ascenso de la cabeza humeral que casi articula con el acromion. Aspecto adelgazado de los tendones infraespinoso y subescapular. Atrofia del rodondo menor. Derrame articular glenohumeral. Discreta atrofia de la musculatura de cintura escapular.

- Valoración de 10-5-2016: Artropatía de manguito de rotador. Rotura crónica de manguito rotador derecho.

- Exploración en Rehabilitación el 18-5-2016: Hombro derecho limitado a la abducción a 90º, flexión anterior a 90º, rotación externa a 50º, mano a nalga. Con dolor en todos los arcos, exploración similar a previa. Tendinopatía hombro derecho. Cervicoartrosis: estenosis canal cervical. STC bilateral. Intervenido a nivel cervical.

- Exploración en Unidad del Dolor en fecha 27-5-2016: Dolor intenso a la palpación en apófisis espinosas vértebras cervicales y primeras dorsales. Contractura de cintura escapular más acentuada en el lado derecho.

Marcada limitación a la movilización del hombro derecho en todos los arcos.

- Infiltración de puntos de gatillo en Unidad del dolor el día 22-6-2016.

- Unidad del Dolor el día 22-7-2016: Buena tolerancia a la medicación con discreta mejoría del dolor, si bien mantiene impotencia funcional marcada y dolor en cintura escapular, con marcada contractura sobretodo en el lado derecho, con irradiación a cuello y hombro. Dolor a la laterización de columna lumbar con presencia de dolor irradiado a MID. Infiltración de puntos de gatillo con toxina. Mantiene tratamiento evitando movimientos que supongan flexo-extensión o lateralización de la columna cervical y también de la lumbar, así como portar o levantar pesos hasta mejoría.

- Consulta en Rehabilitación el 10-8-2016: no mejoría. Peor de ánimo y se deriva a Salud Mental, que el día 15-9-2016 le diagnostica trastorno adaptativo y tratamiento con loracepam.

- Consulta de rehabilitación el 26-9-2016: Persiste dolor generalizado más en hombro derecho, cervical y lumbar. Continúa con analgesia. Ante la persistencia del dolor y por su patología cervical con mielopatía asociado a la patología de ambos hombros no puede realizar ningún tipo de esfuerzo ni trabajo con MMSS.

El día 9 de mayo de 2016 fue intervenido quirúrgicamente de síndrome del tunel carpiano derecho y primer dedo mano derecha en resorte.

El Sr. Fulgencio presenta cervocobraquialgia derecha con gran impotencia funcional y pérdida de fuerza en la mano derecha no pudiendo realizar el movimiento de pinza a pesar de haber sido intervenido en dos ocasiones del hombro derecho. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA UNIVERSAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D.

Fulgencio . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda origen de Litis declara al demandante afecto de IPA por AT con derecho a la correspondiente prestación y condena a la Mutua demandada a su abono, se alza la misma en suplicación, con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'D. Fulgencio nacido el NUM000 .1952, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad social con el número NUM002 , en el Régimen General y con una base reguladora anual de 29.844,48 euros, fue declarado, tras expediente de revisión de grado las Lesiones Permanentes No Invalidantes (folio 28, folio 29 vuelta y folio 138), afecto de una incapacidad permanente total cualificada (folio 29 vuelta) para desarrollar su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23.05.2014, pudiendo ser revisada la incapacidad reconocida por agravación o mejoría a partir del 01-05-2016. (folio 134) El trabajador, que sufrió accidente de trabajo el 14.09.2009 consistente en traumatismo sobre hombro derecho con resultado de rotura manguito rotadores prestaba servicio para la empresa CONSENTINO, S.A., la cual tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL.

Interesada por el citado trabajador la revisión de grado de incapacidad permanente con anterioridad a la fecha fijada en su día, por presentar nuevas dolencias, en concreto patología en ambas manos, columna cervical y lumbar (folio 72, expediente administrativo del INSS y en el folio 48, reclamación previa del trabajador de fecha 03-02-2016) la misma le fue denegada en fecha 17 de diciembre de 2015, tras el oportuno expediente administrativo, habiéndose emitido dictamen propuesta del EVI en fecha 16.12.2015. En dicha Resolución en la que se acordó mantener el grado de incapacidad por considerar que no han experimentado variación las lesiones que dieron origen a su situación de incapacidad permanente total.' Propuesta de revisión fáctica, que como por su parte opone la actora recurrida en su impugnación debe ser desestimada por intrascendente, pues de las dolencias que presentaba al tiempo de serle reconocida la IPT por AT se deja adecuada constancia en el ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia; que el expediente administrativo de que trae causa la presente Litis lo es por revisión por agravación de dicho grado de incapacidad es cuestión no controvertida y que se ha interesado la misma con antelación a la fecha fijada al efecto en la última resolución de 23.5.2014 es intrascendente, pues como recuerda STS 23.4.2009 no cabe confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo - plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias, por lo que no siendo discutido tampoco en el presente caso, la aparición de nuevas dolencias, el que se instara la revisión con antelación a la fecha señalada en la resolución de 23.5.2014 resulta en consecuencia como se dijo intrascendente.

En segundo lugar, interesa la recurrente revisión del ordinal tercero de los probados a fin de que se adicione un segundo párrafo con el siguiente tenor 'En el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total cualificada, el trabajador presentaba limitaciones permanentes que incapacitan para actividades con manejo de cargas y sobre la articulación afecta y cargas biomecánicas (grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional de INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada o movimientos repetitivos sobre el miembro dominante.' Sin que obstáculo alguno se alce en este caso para la revisión/adición examinada, pues aun cuando efectivamente en el ordinal sometido a revisión, se recogen las limitaciones funcionales inherentes a las secuelas del accidente en su día sufrido por el actor de Litis, encuentra adecuado sustento en la documental al efecto invocada cual es el propio IMS que sirvió de base a la resolución que le reconoció la IPT cuya revisión por agravación ahora se postula, que deja constancia de las actividades para las que entonces se vio impedido.

Y en tercer y último lugar, interesa revisión del ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia, para su sustitución por otro con el siguiente tenor: 'En fecha 14-12-2015, momento de ser revisado por el médico evaluador, el trabajador presentaba las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: parestesias en ambas manos, limitación de la rotación cervical, cervicobroquialgia derecha en remisión parcial, 1º dedo en resorte en mano derecha. Se concluye que los procesos no están estabilizados clínicamente ni agotadas las posibilidades terapéuticas. (folio 41 y vuelta, folios 130 y 131).

Con posterioridad el trabajador ha sido revisado por distintas unidades médicas especializadas en referencia a las patologías valoradas, con las siguientes conclusiones: -Informe Cirugía Ortopédica y Traumatológica de fecha 9-5-2016: Intervenido del síndrome del túnel carpiano derecho y pulgar en resorte. (folio 111). Es revisado el 27-5-2016 presentando una exploración con cicatriz 1º dedo ok, no bloqueo IF, cicatriz mano derecha ok, parestesia en 4º dedo, resto sp, no atrofia muscular. (folio 106).

-Consulta de Rehabilitación de HGB de Baza de 18 de mayo de 2016: hombro derecho limitado a la abducción a 90º, flexión anterior a 90º, rotación externa. 50º, mano a nalga. Con dolor en todos los arcos, exploración similar a la previa. (folio 97).

-Informe clínico de consulta Medicina Física y Rehabilitación de A.H. Baza, de fecha 18-08-2016: emite el siguiente juicio clínico: acromioplastia + sutura tendinosa MR derecho intervenido en dos ocasiones, tendinopatía hombro izquierdo, cervioartrosis; estenosis canal cervical, STC bilateral: intervenido de STC derecho; intervenido a nivel cervical: disectomía cervical C4-C5 e implante de disco.'(folio 102) Revisión en este caso destinada al fracaso por intrascendente, dado que como se desprende del propio texto alternativo propuesto, ya el IMS de 14.12.2015 sobre el que se basa la propuesta del EVI y posterior resolución del INSS de que trae causa la presente Litis, aprecia como dolencias las que aquejaban a la columna cervical y manos, por lo que como en definitiva reconoce la propia recurrente, resulta de plena aplicación la jurisprudencia iniciada ciertamente por STS 25.6.1998 y de la que se ha hecho eco en fechas más recientes STS 5.3.2013 rec1453/12 , que recuerda no considera la Sala hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni tampoco las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Añadiendo, que se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad. Por lo que tan solo la patología psíquica en cuanto que diagnosticada efectivamente en septiembre de 2016 y por tanto casi un año después de ser valorado en la revisión de grado, tendría la consideración de 'dolencia nueva' a los efectos ahora debatidos.

Y en cuanto a que el ordinal combatido se sustenta en el informe emitido en fecha 31.10.2016 por su MAP, como aduce en justificación de la revisión interesada, en modo alguno desvirtúa las consideraciones al respecto de la Juzgadora de instancia, pues además de tratarse de informe de facultativo que le asiste de sus dolencias en el marco de la medicina pública, viene extensa y detalladamente sustentado en informes de los Servicios especializados que le vienen asistiendo de sus diversas patologías también en el marco de la medicina pública, incluidos algunos de los que ahora se pretende integren el texto alternativo propuesto, por lo que no se trata sino de sustituir la valoración que de dicha prueba ha realizado la Juzgadora de instancia, por la ahora interesada por la recurrente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia por la Mutua recurrente, infracción por aplicación errónea del art. 194.5 LRJS RDL8/2015 así como art. 200 del mismo Texto legal así como inaplicación de la doctrina del TS contenida en las sentencias que refiere y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, partiendo de que no toda agravación justifica una revisión, estamos en presencia de un trabajador que sufrió accidente de trabajo en el año 2009, con traumatismo de hombro derecho que justifico acabara siendo declarado en IPT para su profesión habitual ante su mala evolución, siendo así que en la actualidad no solo dicha patología y sus secuelas no han variado, sino que incluso han experimentado cierta mejoría (entonces la abducción era de 70º y la anterversión de 70º y ahora es de 90º la primera y 90º la segunda)a lo que ciertamente se añaden nuevas dolencias que considera no suponen una mayor limitación de la capacidad laboral, a lo que se añade que la patología mental no puede tenerse en cuenta de cara a valorar la capacidad laboral del actor, por ser de posterior aparición.

Pues bien, reiterada doctrina jurisprudencial ya venía declarando conforme a lo entonces dispuesto en el art. 143 L.G.S.S /94, que es posible la revisión de los grados de invalidez previamente declarados, entre otros casos por agravación, requiriéndose en tal caso para ello la concurrencia de dos presupuestos de hecho: que realmente se haya producido la misma resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador cuando fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido y que el mismo por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquél que por la entidad de las dolencias que sufre y su repercusión en la capacidad laboral, solamente la hayan disminuido de manera apreciable como para hacerlo tributario de un grado de invalidez superior o anulado por completo.

Y en el presente caso, de la comparación entre las dolencias que en su día motivaron el reconocimiento del recurrente como afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual exclusivamente atinentes a su hombro como se refiere en el ordinal tercero de los probados de la sentencia de instancia no modificad y las que ahora le aquejan en la forma recogida en el ordinal cuarto tampoco modificado, ha de convenirse junto con la Juzgadora de instancia, que efectivamente su estado se ha agravado hasta el punto de hacerle tributario de la IPA que postula, aun no valorándose la patología psíquica por ser de reciente aparición, pues a dicha patología de hombro se ha venido a añadir patología cervical con mielopatía ambas con clínica dolorosa y de manos con STC bilateral, que conllevan que el actor de Litis no pueda realizar ningún tipo de esfuerzo ni trabajo con MMSS como convienen los Servicios especializados de la medicina pública que le atienden, frente a la limitación para el manejo de cargas y sobre la articulación afecta que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas, mantenidas de forma reiterada o movimientos repetitivos sobre el miembro dominante, que vino a determinar incluso el propio informe del médico evaluador de fecha 20.5.2014 que sirvió de base para la IPT cuya revisión se postula.

Razones que comportan que el motivo y con ello el recurso deban ser desestimados, sin que sea de apreciar tampoco como en última instancia pretende la recurrente, nos encontremos ante patologías nuevas de clara etiología común, deviniendo en tal caso responsable el INSS de la diferencia de prestación conforme determina la jurisprudencia que refiere, manteniendo en consecuencia la Mutua su responsabilidad en la misma cuantía que hubo de asumir el por el accidente y el INSS, ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación, pues tal patología no resulta ajena a la derivada del accidente como convienen los informes de 19.7 y 26.9.2016 que asocian la patología cervical con mielopatía a la de hombros derivada del accidente, así como el informe de su MAP de 31.10.2016 en cuanto determina, que el actor presenta cervicobraquialgia derecha con gran impotencia funcional y pérdida de fuerza en la mano derecha, no pudiendo realizar el movimiento de pinza a pesar de haber sido intervenido en dos ocasiones del hombro derecho..., como así lo recoge la Juzgadora de instancia al final de su h.p. 4º no modificado y reafirma en sede de fundamentación jurídica, cuando en el tercero razona, que de la comparación entre las dolencias que determinaron la declaración en su día del actor de Litis en IPT y las que ahora presenta, resulta evidente que se ha producido una agravación en el cuadro clínico del actor, ya que a las secuelas físicas derivadas del accidente sufrido, se añaden las sufridas por el sobreesfuerzo realizado por el trabajador al encontrarse limitado para desarrollar su actividad con la parte derecha de su cuerpo.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de minuta de honorarios en favor del letrado impugnante en cuantía de 300 euros conforme art. 235.1 LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UNIVERSAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 22 de noviembre de 2016 , en Autos núm. 239/16, seguidos a instancia de D. Fulgencio , en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA UNIVERSAL, COSENTINO S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenándose a la Mutua recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 € Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.996/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.996/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.