Sentencia Social Nº 2589/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2632/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2632/2015 S Sentencia nº 2589/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a seis de octubre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2589/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por D Gabino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Córdoba, en sus autos núm. 142/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gabino , contra Urban Casino S.L. y Fogasa, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de mayo de 2,015 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-1.-D. Gabino (en adelante, el actor), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha formado parte de la plantilla laboral fija de la mercantil Urban Casino S.L. (en adelante, la demandada), durante el período comprendido entre el 15 de febrero de 2013 y el 1 de enero de 2015 (ambos días inclusive; a virtud de subrogación empresarial operada lógicamente en la primera de tales fechas, siendo empero laantigüedadreal del actor, a todos los efectos, la de 16 de abril de 1997).

Se trata de una empresa, la demandada, incardinada en el Convenio colectivo vigente y aplicable a las de hostelería de Córdoba y su provincia.

2.-Mediante carta fechada el 1 de enero de 2015, la demandada comunicó al actor su despido disciplinario y para el mismo día. Y por constar unida a la demanda inicial (folios 9 y 10 de las presentes actuaciones, entre otros) su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido.

3.-Cabe reseñar que, a fecha 1 de enero de 2015, el actor era titular de una jornada a tiempo completo en la empresa demandada y su categoría profesional era formalmente la de camarero; no obstante, en puridad, las tareas desarrolladas por el actor para la demandada han sido siempre las propias de un encargado o, más exactamente, las mismas que la del encargado formal de ésta, el Sr. Jorge .

Y es dable señalar que el salario mensual del actor, por todos los conceptos, ascendió a la suma bruta de 1.399,49 euros en diciembre de 2014, sin constatada adición (pese a lo alegado en demanda) de suma alguna fuera de nómina.

SEGUNDO.- 1.-El 8 de enero de 2015, el actor interpuso ante el CEMAC papeleta de conciliación con la parte demandada y por despido.

2.-El 28 de enero de 2015, se dio por celebrado el oportuno intento conciliatorio entre las partes, aunque sin efecto útil. El acta a la sazón expedida por el funcionario autonómico actuante, está unida a los autos y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido también.

3.-El 3 de febrero de 2014, por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.-Resta indicar lo siguiente:

El 22 de diciembre de 2014, el actor, que salía de turno, se encontró de cara (en el interior del centro de trabajo de la demanda en Córdoba) con Don. Jorge y el Sr. Matías , y, dirigiéndose al primero de ellos (sin que se sepa a ciencia cierta cuál fue la causa real o motivo desencadenante de ello), le dijo que, el segundo, era un 'chupa pollas', un 'chivato' y una 'maricona', a lo que Don. Matías de inmediato le manifestó que 'por ahí no', que élno era Pio (otro trabajador de la empresa con el que, según parece, el actor también tuvo algún problema).

Entonces, el actor se dirigió a los vestuarios para cambiarse de ropa, pero diciéndole en voz alta, ya directamente Don. Matías , que era un 'rastrero' y quelo pillaría en la calle. A lo que éste respondió yéndose detrás de él y diciéndole en voz alta que nole tenía miedoe insistiendo en que él no era Pio .

Detenidos y enfrentados, sosteniendo ahora una discusión en voz alta, el actor dio dos bofetadas en la cara Don. Matías ; momento en el cual, llegó corriendo y se interpuso entre ambos, separándolos, Don. Jorge .

Así las cosas, Don. Matías se marchó para iniciar su jornada de trabajo, y el actor procedió a cambiarse de ropa en los vestuarios, no sin antes volver a insistir en voz alta, en referencia Don. Matías :tranquilo, tranquilo, si te voy a coger en la calle.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gabino , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Urban Casino S.L.', por haber insultado gravemente a un compañero de trabajo el día 22 de diciembre de 2.014, llamándole'chupa pollas', 'chivato', 'maricona'y'rastrero', además de amenazarle con que'lo pillaría en la calle', propinándole dos bofetadas que le causaron lesiones leves.

En primer lugar por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado 3º, en el que se describen los insultos, agresiones y amenazas realizados por el recurrente, para que se haga constar la inexistencia de estos insultos, mofas previas del agredido y la existencia de un forcejeo entre ambos, motivo de recurso que no puede prosperar ya que se justifica en la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Córdoba, en los autos de juicio de faltas de fecha 23 de junio de 2.015, documento que se aporta con el recurso y que no podemos admitir, no sólo porque no consta la firmeza de la misma, sino porque curiosamente no justifica la revisión solicitada, ya que declara probado la existencia de insultos como 'comepollas', 'chivato' y 'cabrón' y de contusiones leves causadas por el demandante D. Gabino , lo que conduce a la condena al mismo por una falta de lesiones a treinta días de multa, sin que proceda más condena al no haber ejercido el trabajador perjudicado la acusación, por lo que esta sentencia en modo alguno corrobora las afirmaciones que se vierten en el recurso, en el que trata de hacer valer unos hechos referidos a las malas relaciones entre ambos trabajadores de los que no hay dato alguno en el relato fáctico.

Por otra parte pretende que la Sala valore la prueba testifical, pero no se refiere a la practicada en el procedimiento, sino la que depuso ante el Juzgado de Instrucción, lo que es a todas luces inadmisible, cuando además en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria ni siquiera la prueba testifical obrante en los autos tiene efectos revisores, conforme al artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 54.1 , 54.2 c ) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , la aplicación indebida de los artículos 39.6 y 40.1 c) del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, publicado en el BOE de 30 de septiembre de 2.010, que era la norma vigente en la fecha de producirse los hechos, y la inaplicación de la doctrina gradualísta.

Como hemos declarado reiteradamente el contrato de trabajo determina unas exigencias inexcusables de comportamiento a las que obliga cualquier forma de convivencia humana y que imponen una conducta educada y respetuosa hacia los demás, guardándoles las atenciones y consideraciones que les corresponden como personas, tales exigencias quedan incumplidas en cuanto se agravie, insulte o amenace al empresario o a cualquier trabajador que comparta el lugar de trabajo, o a familiares con los que se encuentren vinculados emocionalmente, lesionando la buena convivencia empresarial hecho que puede perjudicar la actividad económica y la imagen de la empresa, por ello el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario a «las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos».

Por ofensas verbales se entiende las expresiones, orales o escritas, que constituyen una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe, considerándose también ofensivo el ataque injusto a una persona para perjudicarla en su honor o vejarla en su dignidad humana, realizando acciones dirigidas a la deshonra, el descrédito o el menosprecio de la persona ofendida.

Además para que la conducta sea sancionable no es necesario que sea reiterada, sino basta con una ofensa aislada, debiendo valorarse en sí misma y en conjunción con todas las demás circunstancias que la precedieron o fueron coetáneas para determinar si es un incumplimiento grave y culpable justificativo del despido, calificación que habrá que hacer tras examinar las circunstancias que concurran en el caso concreto el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987 , 7 de junio de 1.988 y 16 de mayo de 1.991 ), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1.990 ).

La justificación de esta causa de despido encuentra su fundamento en la necesidad de«mantener en armonía la convivencia que engendra toda relación laboral»( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1.987 ), y la necesidad de mutuo respeto que han de observar las personas que convivan por razón de la relación laboral, así como en la defensa de la disciplina jerárquica laboral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo en la empresa.

En el presente caso, ha resultado acreditado la existencia de ofensas verbales hacia un compañero, al que el recurrente trató de forma'grosera e irrespetuosa', como se declara el fundamento de derecho 2º de la sentencia, lo que se agrava por el hecho de que el actor de facto ejercía funciones de encargado, por lo que el citado trabajador era un subordinado suyo lo que implica que se prevalió de su situación de superioridad en la empresa, a lo que hay que añadir una agresión física y amenazas de'pillarle en la calle', conducta a todas luces inapropiada de quien se considera un encargado de la empresa, que vulneran evidentemente las más elementales reglas de educación y convivencia, además de afectar a la buena imagen del negocio y a la jerarquía empresarial, ya que estos hechos se realizaron en presencia del encargado de la empresa, por lo que esta conducta fue bien calificada como incumplimiento grave y culpable justificativo del despido.

En este caso no es óbice para la imposición de la sanción de despido que no se haya sancionado al compañero, cuando resulta acreditado en los autos que el mismo ni respondió a las amenazas del actor, ni le agredió en forma alguna, por lo que al no realizar ninguna conducta contraria a sus obligaciones contractuales no es posible imponerle sanción alguna.

TERCERO.-Pero además constatada la gravedad de la falta, una vez valorados todos los factores que intervinieron en la comisión de la misma conforme a la doctrina gradualista, el empresario es libre de imponer la sanción que elija dentro de las previstas en el convenio de aplicación, pudiendo incluso renunciar al ejercicio de la facultad disciplinaria si lo tiene por conveniente, esta libertad de elección de la sanción está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de sentencia de 27 de abril de 2004 citando la de 11 de octubre de 1.993, declara que'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. '.

La Sala no puede acceder a una reducción de su responsabilidad para que se le imponga una sanción menor de las previstas para las faltas muy graves, pues aunque el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la imposición de la sanción de despido disciplinario debe ser interpretada restrictivamente, al ser la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, conforme al principio básico del Derecho del Trabajo que favorece la continuidad de la relación laboral, y que para la imposición de esta sanción debe analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, ponderando factores como: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma o la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone, ello no implica que la Sala puede rebajar la sanción impuesta al trabajador cuando se ha acreditado la gravedad de la conducta imputada.

Aunque actualmente el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social autoriza al Magistrado a imponer una sanción menor, ello sólo es posible cuando la conducta ha sido indebidamente calificada como falta muy grave, pero si la calificación del empresario fue correcta no cabe modificar la sanción acordada, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 'el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, ...si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones'.

En consecuencia estando tipificada la conducta imputada al actor como falta muy grave en el IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, que califica como tal en el artículo 39.6'Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.', y siendo adecuada la sanción de despido impuesta por la empresa conforme al artículo 40. C b) de la misma norma , procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada el día 14 de Mayo de 2.015, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Gabino contra la empresa 'URBAN CASINO S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 6 de octubre de 2016