Sentencia Social Nº 259/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100167, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000142 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Alfonso

Recurrido/s: JUAN ROCES,S.A., TGSS , INSS , INTERCOMARCAL, MUTUA

A.TRAB.ENF.PROF.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000998

/2004

SENTENCIA Nº: 259/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintiséis de Enero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000142 /2006, formalizado por el Letrado Doña Eva María Samoano Gutiérrez, en nombre y representación de Alfonso , contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000998 /2004, seguidos a instancia de Alfonso frente a JUAN ROCES,S.A., TGSS, INSS, INTERCOMARCAL, MUTUA A.TRAB.ENF.PROF., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Prestando servicios para la empresa Juan Roces S.A. el día 22 de agosto de 2002 Alfonso sufrió un accidente calificado de accidente de trabajo, que le supuso una contusión en el hombro izquierdo.

El accidente de trabajo corrió a cargo de la Mutua Intercomarcal.

2º.- El 22.7.2004 la Dirección Provincial del INSS declaró al trabajador afectado de lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en limitación de la movilidad del hombro izquierdo y cicatriz, a indemnizar con 714,70 euros.

En desacuerdo con la resolución, el trabajador acudió a la reclamación previa, en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente. Vio desestimada la pretensión.

3º.- El trabajador, que es diestro, pasó por intervención quirúrgica, debido a rotura del supraespinoso del hombro izquierdo.

Se le practicó acromioplastia, sección del ligamento coracoacromial, reinserción transósea del deltoide e implante de malla de tamaño grande.

Tras realizar rehabilitación, le resta limitación de la movilidad, con estos resultados:

- Abducción activa 90º

- Abducción pasiva 110º

- Anterversión activa 100º

- Anteversión pasiva 110º

- En la rotación interna contacta con las últimas dorsales.

- En la rotación externa contacta con la nuca.

Conserva el balance muscular.

Cuenta con cicatriz de 14 cm.

4º.- El trabajador tiene por profesión la de oficial de 2ª

en empresa dedicada a la elaboración de prefabricados de hormigón.

5º.- La base reguladora de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo asciende a 1.173,60 euros, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión le declara no afecto de incapacidad permanente parcial.

Por la vía del artículo 191 b) LPL, solicita la revisión del hecho tercero de los declarados probados relativo al cuadro clínico, para que se le de la redacción alternativa que propone.

La Sala no accede a la modificación del hecho probado, pues los documentos a los que se alude ya fueron valorados por el juzgador, a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar, en función de éstos, los que estime probados, sin que sea posible sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la propia parte.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 191 LPL denuncia el actor recurrente infracción, por violación, de los artículos 137. 3 LGSS y 12.1 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

El artículo 137.3 LGSS define la invalidez permanente parcial como aquella situación que ocasiona en el trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento habitual.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que - con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En resumen, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. En el caso que nos ocupa, la profesión del demandante es la de oficial de segunda en empresa dedicada a elaboración de prefabricados de hormigón y las secuelas que padece tras intervención quirúrgica por rotura del supraespinoso, "hombro izquierdo: abducción activa 90º, abducción pasiva 110º, anteversión activa 100º, anteversión pasiva 110º, en la rotación interna contacta con las últimas dorsales, en la rotación externa contacta con la nuca, conserva el balance muscular, cicatriz de 14 cm.

A estos dos elementos se une la posibilidad de que exista una relación entre ambos (secuelas y profesión habitual) que cause una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual.

Sentadas, pues, las bases de nuestro análisis, la conclusión que la Sala obtiene es similar a la del Juzgado, ya que estamos ante un trabajador que efectivamente desempeña una profesión manual pero que no ha probado por ningún medio la disminución que la secuela que presenta le ocasiona en su rendimiento y, por tanto decae la interrelación de aquellos tres elementos. No obstante, la doctrina viene ampliando el elemento porcentual y estima que si se dan circunstancias que ocasionan penosidad o peligrosidad a consecuencia de las secuelas en relación con la labor puede entenderse incluida tal definición en la incapacidad inhabilitante en tal grado porcentual. Pero esta circunstancia tampoco se ha probado que exista. El recurrente, que es diestro, tiene afectada la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%.

En consecuencia no habiéndose probado la disminución del rendimiento y no constando probado que se produzca penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 137.3 LGSS y por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Intercomarcal y Juan roces S.A. sobre incapacidad permanente parcial y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.