Sentencia Social Nº 259/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5611/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005611/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00259/2009

Sentencia nº 259

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 24 de marzo de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 259

En el recurso de suplicación 5611/08 interpuesto por doña Jacinta representado por el Letrado doña ANA COLOMERA ORTIZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID en autos núm. 158/08 siendo recurrido LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Jacinta , contra LA COMUNIDAD DE MADRID en reclamación sobre CANTIDAD Y DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dª Jacinta , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y titulación de Profesora de EGB, viene prestando servicios para la Comunidad de Madrid, en el Centro Público de Educación Especial de Reeducación de Inválidos (CPEERI) dependiente de la Consejería de Educación, con Categoría Laboral de Titulado Medio "E" y antigüedad de 12/01/81.

SEGUNDO.- Los servicios que presta el CPEERI son los siguientes:

Educación Especial en sus distintas etapas educativas:

-Educación Infantil

-Educación Especial Básica

-Programa de Transición a la Vida Adulta

Todas ellas con atención de:

-Pedagogía Terapéutica

-Audición y lenguaje (Logopedia)

-Educación Física

-Orientación Educativa

-Trabajo Social

-Servicio de Rehabilitación

-Médico Rehabilitador.

-Fisioterapia

-Terapia Ocupacional

-Servicios Sanitarios (24 horas):

-Enfermería

-Residencia (24 horas):

-Comedor

-Transporte

No consta que se haya impartido en dicho centro enseñanzas LOGSE, habiendo ostentando la actora la categoría de "Cuidadora" en 1981 y de "Educadora" con posterioridad, hasta serle reconocida la de "Titulado Medio E" en 1999, habiendo realizado siempre las mismas funciones.

TERCERO.- En fecha 30 de septiembre de 2002, se firmó entre la Consejería de Educación de la CAM y las Organizaciones Sindicales más representativas, en el marco de los procesos de funcionarización en el ámbito educativo, del personal laboral docente en los cuerpos de funcionarios LOGSE, un Acuerdo, por el que se dotaba de un complemento económico a dicho personal laboral.

En el punto 2 de dicho Acuerdo se hizo constar:

"2. Es de aplicación exclusivamente a los trabajadores con categorías de "Titulado Superior E" (nivel 9) y "Titulado Medio E" (nivel 7), que impartan enseñanzas L.O.G.S.E., cuyas retribuciones son inferiores a las de los funcionarios docentes de Cuerpos LOGSE que imparten los mismo niveles educativos.

CUARTO.- La actora no ha percibido cantidad alguna correspondiente a dicho complemento.

QUINTO.- De estimarse la demanda la cantidad reclamada sería correcta.

SEXTO.- Se ha agotado el trámite de la Reclamación Administrativa Previa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Jacinta , contra la COMUNIDAD DE MADRID debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la actora contra la Comunidad de Madrid en reclamación de derechos y cantidad, solicitando: "se dicte sentencia por la que se me reconozca el derecho a percibir conforme se determina en el apartado 4 del Acuerdo de Mejora retributiva del personal laboral docente de 30 de septiembre de 2002, las cuantías del Plus de Actividad, en función de los años de antigüedad que me corresponda en cada momento, y en consecuencia se me abone la cantidad de 2.937?34 € por el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 al 30 de noviembre de 2007, incrementadas con el 10% de interés legal por mora que me corresponda.", se interpone ante esta Sala recurso de suplicación por la representación letrada de aquella solicitando, en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la modificación parcial del hecho probado segundo de la sentencia recurrida que dice así: "SEGUNDO.- Los servicios que presta el CPEERI son los siguientes:

Educación Especial en sus distintas etapas educativas:

-Educación Infantil

-Educación Especial Básica

-Programa de Transición a la Vida Adulta

Todas ellas con atención de:

-Pedagogía Terapéutica

-Audición y lenguaje (Logopedia)

-Educación Física

-Orientación Educativa

-Trabajo Social

-Servicio de Rehabilitación

-Médico Rehabilitador.

-Fisioterapia

-Terapia Ocupacional

-Servicios Sanitarios (24 horas):

-Enfermería

-Residencia (24 horas):

-Comedor

-Transporte

No consta que se haya impartido en dicho centro enseñanzas LOGSE, habiendo ostentando la actora la categoría de "Cuidadora" en 1981 y de "Educadora" con posterioridad, hasta serle reconocida la de "Titulado Medio E" en 1999, habiendo realizado siempre las mismas funciones.", redacción de la que, a su juicio, ha de suprimirse el párrafo "no consta que se haya impartido en dicho centro enseñanzas LOGSE...".

Bajo el mismo amparo procesal, se solicita la adición de un nuevo hecho con la siguiente redacción: "La actora ha venido desempeñando desde siempre las funciones señaladas por el Director en el certificado de fecha 17 de noviembre de 2002 que damos por reproducido, todas ellas de carácter docente".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la supresión del párrafo del hecho probado segundo solicitado no puede prosperar dado que, aun tratándose de un "no hecho", es decir de un hecho negativo, ha sido extraído, por la Juzgadora de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba, de documentos que constan en autos, y en concreto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid. Ha de admitirse, sin embargo, la adición del nuevo hecho probado propugnada, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener para la resolución del pleito.

El relato fáctico queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los arts. 36 y 37 Ley Orgánica del Derecho a la Educación (LOGSE) de 3-10-1990, nº 1/1990 (BOE 4-10-1990 ), hoy sustituida por la Ley Orgánica de Educación 2/2006 de 3 de mayo (BOE 4-05-2006 ) que en idénticos términos regulan sus arts. 73 a 75 ambos inclusive, así como la aplicación incorrecta de lo dispuesto en el Acuerdo de 30 de septiembre de 2002 sobre mejora retributiva del personal laboral docente.

La cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencia de 23 de mayo de 2005, así como otra de esta misma Sección de Sala de fecha 26-6-2007 , en la que en un supuesto prácticamente idéntico al que es objeto el presente recurso señaló que:

"QUINTO.- Pues bien, acudiendo al Acuerdo de 30 de septiembre de 2.002, éste dice en su apartado 1 que: "Con efectos económicos del mes de suscripción de este Acuerdo, el personal laboral docente (Titulado Superior 'E' y Titulado Medio 'E') percibirá un complemento retributivo distribuido en doce mensualidades, cuyo abono en nómina se hará efectivo a partir de enero de 2003 con cargo al programa 501 'Plan de Mejora de la Calidad de la Enseñanza no universitaria'". A su vez, el párrafo primero del apartado 2 de este pacto, que define los presupuestos determinantes del complemento retributivo en discusión, dispone que:

"Es de aplicación exclusivamente a los trabajadores con categorías de 'Titulado Superior E' (nivel 9) y 'Titulado Medio E' (nivel 7), que impartan enseñanzas L.O.G.S.E., cuyas retribuciones son inferiores a las de los funcionarios docentes del Cuerpo LOGSE que imparten los mismos niveles educativos". Finalmente, el apartado 4 del Acuerdo sienta que: "El importe del complemento se establece en función del nivel de enseñanza y en función de la antigüedad de cada trabajador en categoría laboral docente, según la siguiente distribución (...)". Dos son, pues, los requisitos para su percibo: uno, ostentar alguna de las dos categorías profesionales a que el mismo se refiere de modo explícito; y el otro, que se impartan efectivamente enseñanzas LOGSE. Y en cuanto a la fijación de su importe, éste depende del nivel de enseñanza y de la antigüedad en la categoría laboral docente de que se trate.

SEXTO.- Nadie cuestiona que la condición actual de la recurrente es de personal laboral Titulado Medio E impartiendo enseñanzas LOGSE, ni tampoco que su salario no alcanza el percibido por los funcionarios docentes con igual nivel de titulación. Con todo, lo que tampoco cabe discutir es que sólo desde el 5 de mayo de 1.993 la misma ostenta aquella categoría de carácter docente, pues la que antes desempeñó de Educadora Grado Medio, que fue declarada a extinguir, no puede catalogarse así. No es preciso extenderse en argumentar que una cosa es enseñar y otra, ciertamente dispar, educar. Por ello, si lo que exige el Acuerdo de 30 de septiembre de 2.002 a la hora de determinar el tramo de antigüedad conforme al cual debe abonarse el plus de actividad es la consideración del tiempo servido en categoría laboral docente, no puede tomarse en consideración el período durante el cual la actora desempeñó labores de Educadora Grado Medio, cuyos cometidos no participan de la naturaleza docente exigida.

Es cierto que, pese a la integración en la categoría de Titulada Medio E a partir de 5 de mayo de 1.993, la demandante siguió realizando en el Centro de Asistencia y Educación Especial de Subnormales "Ángel de la Guarda" las mismas funciones educativas que anteriormente vino desempeñando, lo que varió a partir de 1 de septiembre de 1.998 con motivo de su traslado a la Escuela Infantil "Lope de Vega", en que comenzó realmente a llevar a cabo labores docentes. Prueba de ello es que tal traslado dio pie a que la recurrente pasara de depender del Servicio Regional de Bienestar Social a hacerlo de la Consejería de Educación de esta Comunidad. Téngase en cuenta que según el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1.990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo , éste se compone de enseñanzas de régimen general y de régimen especial, formando parte de las primeras la educación infantil; la educación primaria; la educación secundaria, integrada por la educación secundaria obligatoria, el bachillerato y la formación profesional de grado medio; la formación profesional de grado superior; y finalmente, la educación universitaria. Por su parte, las enseñanzas de régimen especial son las artísticas y la de idiomas. Por ello, si la Administración Autonómica ha tomado como punto de partida del cómputo de antigüedad a efectos de cuantificar el complemento litigioso la fecha de integración de la recurrente como Titulada Medio E, nada puede objetarse a tal decisión, pero ello no le otorga el derecho a que también se compute el período anterior en el que ni tenía asignada aquella categoría profesional, ni, en realidad, ejerció labores docentes."

Doctrina aplicable al presente caso al no haber desempeñado la actora inicialmente la actividad propia de enseñanza, sino tareas educativas, no desprendiéndose del documento (al folio 31), al que se refiere la recurrente, que realizase funciones de docente, durante el periodo que aquí se reclama, por lo que desde el momento en que la normativa que regula esta materia distingue entre educadores y docentes, esta diferencia semántica de las funciones que una y otras desarrollan no puede ser ignorada cuando de la misma se deriva un distinto tratamiento retributivo y no deduciéndose de los hechos acreditados en la sentencia recurrida los requisitos exigidos para el cobro de las cantidades reclamadas ha de concluirse con la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Jacinta contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID de fecha 25 de septiembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por doña Jacinta contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, en reclamación sobre cantidad y derechos confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056112008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.