Sentencia Social Nº 259/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 164/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000164/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00259/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 164-2010

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 825-09

RECURRENTE/S: OLENA MAKSIMOVA (BAR EL BOSQUE)

RECURRIDO/S: Borja

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 259

En el recurso de suplicación nº 164-2010 interpuesto por el Letrado FEDERICO DE LA CRUZ BERMEJO en nombre y representación de OLENA MAKSIMOVA (BAR EL BOSQUE), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 15-10-2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 825-09 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por Borja contra, OLENA MAKSIMOVA (BAR EL BOSQUE) en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 15-10-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda del actor, Borja y declaro improcedente el despido realizado por la demandada, con efectos de 29/04/2009. Declaro ineficaz la consignación efectuada por la empresa y por tanto no paraliza los salarios de tramitación. En consecuencia, condeno a OLENA MAKSIMOVA a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido en otro caso, podrá optar dicha empresa a la extinción del contrato con abono de la indemnización que queda fijada en 236, 70 euros.

En ambos casos, la empresa abonará al trabajador, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 21,04 euros diarios con inclusión de ppe".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Borja , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa demandada, OLENA MAKSIMOVA (Bar el Bosque)., desde el 2/2/2009 y con la categoría de camarero, con jornada a tiempo parcial de 24 horas a la semana, en horario de 9,00 a 15,00 horas, percibiendo un salario de 21,04 euros diarios con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- El actor era el único trabajador del Bar, disponía de las llaves y era el encargado de abrir y cerrar el establecimiento.

TERCERO.- El actor varios días a la semana realizaba una jornada superior a la contratada, así el día 10/03/2009 el actor atendió a la Inspección de Policía Municipal a las 18,50 horas.

CUARTO.- Con efectos de 29/04/2009 fue despedido, mediante carta con las siguientes imputaciones:

"Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo los días 26, 27 y 28 de marzo. A ello se une la deslealtad y el abuso de confianza demostrados durante los últimos días negándose a dar cuentas de ingresos y gastos del bar.

Esta conducta está contemplada como justa causa de despido en el art 54 3) del ET .

QUINTO.- Con esa misma fecha, la empresa mediante escrito entregado al trabajador reconoce la improcedencia del despido y con fecha 4/5/2009 consigna en la cuenta del Juzgado la cantidad de 202,29 euros en concepto de indemnización y a favor del actor.

SEXTO.- El actor considera que la indemnización consignada no es la correcta además de alegar que realizaba una jornada a tiempo completo. La empresa mantiene dicha cantidad como la que corresponde a 45 días por año de servicio.

SEPTIMO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido y la ineficacia del depósito efectuado por la empresa al reconocer la improcedencia, condenando a la demandada a la opción correspondiente siendo la indemnización de 236,70 ? frente a la depositada de 202,29 ? y en todo caso al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación de la sentencia. El actor ha prestado servicios - dato no controvertido - del 2-2-09 al 29-4-09. La empresa demandada ha recurrido en suplicación, recurso que ha sido impugnado por el actor.

En un primer motivo amparado en el art. 191.b) LPL, la recurrente solicita la revisión del hecho probado 1º con el fin de que el salario acreditado sea de un importe de 18,44 ? diarios y no de 21,04 ? diarios como dice la sentencia.

Ciertamente, como alega la recurrente, se desprende directamente del documento citado, folio 62 - recibo salarial del mes de marzo de 2009 - que la juzgadora ha cometido el error evidente de tomar como salario mensual la totalidad de las percepciones (652,32 euros) que ha dividido entre 31 días del mes de marzo, siendo así que en ese total no se incluye la prorrata de pagas extraordinarias y se incluye un plus de transporte que no es concepto salarial, punto no discutido. Por ello se ha de tomar la cifra de 571,66 euros, base de cotización del salario del mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin plus de transporte.

La empresa recurrente sigue el criterio de la sentencia, dividiendo el salario mensual entre 31, mientras que la parte actora mantiene en el escrito de impugnación que el salario mensual no debe dividirse entre 31, sino entre 30, ya que la remuneración del actor, camarero dentro del convenio colectivo de Hostelería de la CAM, es mensual. En realidad la operación que debe hacerse es multiplicar el salario mensual con prorrata por doce y dividirlo entre 365, conforme ha establecido la jurisprudencia (sentencia del TS de 30-6-08 ).

Por tanto la operación referida es: 571,66 x 12 : 365 = 18,79 ?.

En consecuencia se ha de estimar el motivo pero parcialmente, declarando probado el salario diario de 18,79 euros.

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 26.1 y 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

Se sostiene en el motivo que la diferencia en la indemnización es tan pequeña (5,16 euros según los cálculos de la empresa, y 34,41 según la sentencia) que resulta desproporcionado condenar a la empresa al abono de los salarios de tramitación, por un importe de 5.850,32 ?.

La diferencia exactamente es de 9,09 ? (211,38 - 202,29 = 9,09). En efecto, partiendo del salario diario de 18,79 euros, la indemnización para una antigüedad de tres meses (dos meses y fracción) es de (18,79 x 3,75 x 3) = 211,38 euros. Por ello debe estimarse el motivo, pues la diferencia es de muy pequeña cuantía, habiéndose desestimado en la sentencia la principal tesis de la demanda - que el actor realizaba una jornada superior a la contractual - quedando la cuestión litigiosa reducida a un problema de cálculo en el que la empresa tenía razón en parte - en lo relativo a la exclusión del plus de transporte - y ninguna de las partes acertaba en cuanto al criterio de multiplicación del salario mensual por doce y división entre 365; por lo que no es dudoso que se trata de un error excusable, con arreglo a jurisprudencia reiterada, que no debe implicar condena a salarios de tramitación, sino solamente rectificación de la cuantía indemnizatoria.

Conforme a lo razonado, se ha de estimar parcialmente el recurso con revocación parcial de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada OLENA MAKSIMOVA (BAR EL BOSQUE) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en fecha 15-10-09 en autos 875/09 sobre despido, seguidos a instancia de D. Borja contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia en lo relativo a la indemnización, que será de 211,38 euros, y suprimimos la condena al abono de salarios de tramitación.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000164-2010, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.