Sentencia Social Nº 259/2010, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00259/2010

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG: 26089 44 4 2008 0100530

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000263 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000723 /2008 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Iván

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: IBERMUTUAMUR, DONATO GONZALEZ CORTESM S.L. , INSS , TGSS

Abogado/a: , , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador: , , ,

Graduado Social: , , ,

Sent. Nº 259-2010

Rec. 263/2010

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a cuatro de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 263/2010 interpuesto por D. Iván asistido de la Ldo. Dª Alicia Martínez Ochoa contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 4 DE MARZO DE 2010 , y siendo recurridos IBERMUTUAMUR asistido del Ldo. D. Javier Marin Barrero, DONATO GONZALEZ COTÉS, S.L. asistido del Ldo. D. Juan Carlos Fernandez Ferrales, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Iván se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra IBERMUTUAMUR, DONATO GONZALEZ CORTES S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 4 DE MARZO DE 2010 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- D. Iván , nació el 16 de octubre de 1945, estando afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Encargado de Fábrica de Industrias Cárnicas.

SEGUNDO.- En fecha 3 de abril de 2008 por la Dirección Provincial de la Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución denegatoria de incapacidad permanente en expediente nº NUM001 , incoado a instancia de la Entidad Colaboradora, tras establecer el Equipo de Valoración de Incapacidades el siguiente cuadro clínico residual en el Dictamen Propuesta de 13 de febrero de 2008: 'A.T. Meniscopatía y esguince LLI rodilla derecha, quedando como secuelas disminución de movilidad de la rodilla menor del 50%. Concomitante diverticulitis aguda que precisó resección con colonoscopia'. Se indica en cuanto a limitaciones orgánicas y funcionales: Presenta una disminución de movilidad de la rodilla menor del 50%.

TERCERO.- El informe de Valoración Médica de la Médica Evaluadora Dña. María Luisa , de fecha 12 de febrero de 2008, refiere, tras establecer como deficiencias más significativas las ya mencionadas que recoge el Dictamen del EVI, en conclusiones: actualmente limitación para desarrollar actividades que precisen intensa sobrecarga en rodillas y aumento de prena abdominal por el colostoma, el cual es previsible su cierre en mayo. Según relato del propio paciente su problema lumbar y el colostoma no son impedimento para realizar su trabajo de encargado.

CUARTO.- La Mutua Ibermutuamur cursa informe propuesta clínico laboral en fecha 28 de diciembre de 2007 con el siguiente juicio clínico laboral:

'Paciente que sufrió accidente de trabajo el día 21 de agosto de 2006: al saltar de la máquina donde estaba trabajando tuvo que girar el pié hacia el interior para apoyarlo en el escalón y al pisar en dicha postura en el suelo, notó un dolor agudo en la cara interna de la rodilla derecha. Fue diagnosticado tras estudios RMN de rotura degenerativa de cuerno posterior de menisco interno, distensión ligamento lateral interno, apreciando además cambios degenerativos femorotibiales y en condilofemoral externo, precisó cirugía artroscópica de rodilla realizada en clínica Los Manzanos el día 12 de mayo de 2007 realizando meniscectomía parcial y regularización más vaporización del cartílago de cóndilo femoral interno (condropatía grado II-III). Posteriormente tratamiento rehabilitador 30 sesiones. La evolución fue favorable en cuanto a la recuperación funcional de la meniscopatía, pero en la evolución de la concropatía de ambos cóndilos femorales ha sido desfavorable por la cronicidad del proceso, sobretodo a expensas del cóndilo femoral interno, donde se objetiva un severo pinzamiento articular (grado III-IV de Albäch) que puede condicionar los dolores persistentes que refiere el paciente cuando está en bipedestación larga. Por otro lado como enfermedad concomitante ha surgido una diverticulitis aguda perforada en colon que precisó intervención quirúrgica urgente el día 28 de septiembre de 2007, de la que continúa siendo tratado. Al haber precisado una colostomía, realizó treinta sesiones de rehabilitación tras la intervención quirúrgica artroscópica de la rodilla y actualmente se considera el proceso estabilizado funcionalmente y las posibilidades terapéuticas finalizadas en cuanto al accidente laboral, por lo que se envía para valoración definitiva por el EVI del INSS, con las siguiente secuelas consideradas definitivas: sin déficits funcionales, balance articular completa. Dificultad para apoyarse en el pie derecho en bipedestación por el dolor en la rodilla que refiere el paciente que le produce cojera. Hipoatrofia de cuadriceps de dos cm. en comparación con la contralateral. Las secuelas que presenta en relación a su puesto de trabajo le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión'.

QUINTO.- Las lesiones que padece el actor se derivan de accidente de trabajo ocurrido el día 21 de agosto de 2006, asumiendo en tal fecha la Mutua Ibermutuamur MATEPS nº 274 la cobertura de accidente de trabajo en la empresa Donato González Cortes, S.L.

SEXTO.- El Convenio Básico de Industrias Cárnicas (BOE nº 67 de 18 de marzo de 2008 ) define la profesión de encargado:

Es el operario que, con el debido conocimiento y aptitud es responsable de una o varias secciones, teniendo a sus órdenes al personal profesional correspondiente, a quien hará cumplir el trabajo que se le encomiende, siendo responsable del rendimiento y control de la calidad del producto obtenido y el trabajo realizado.

Entre sus funciones propias se encuentran, entre otras, las siguientes:

Vigilar la conservación y rendimiento de la maquinaria y herramientas de su Sección.

Llevar la dirección del personal a sus órdenes procurando el mayor rendimiento y responsabilizándose de su disciplina.

Responsabilizarse del buen orden, funcionamiento y vigilancia de los procesos o trabajos a ellos encomendados.

Responder de la ejecución de los programas de trabajo que se le ordenen.

Confeccionar los partes, estadillos e informes que se le ordenen con los datos correspondientes.

Aceptar responsablemente la calidad y terminación de los productos manipulados y de las materias primas utilizadas.

Vigilar y cuidar las buenas relaciones entre su personal y la empresa.

Vigilar el buen orden de los ficheros en la Sección a su mando.

Proponer la concesión de premios o imposición de sanciones, en lo que se refiere al personal a sus órdenes.

SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación previa se dicta Resolución desestimatoria de 19 de marzo de 2008.

La indemnización que corresponde por incapacidad permanente total es de 38.642,40 Euros.

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por D. Iván contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, y Donato González Cortes, S.L, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos y cada uno de los pedimentos articulador por el actor, confirmando las resoluciones de 3 de abril de 2008 y 19 de marzo de 2008 por entender las mismas conformes a Derecho.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Iván , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Parcial para su trabajo habitual de encargado de fábrica en industrias cárnicas, con los efectos legales y reglamentarios derivados del expresado pronunciamiento, condenado a las demandadas a estar y pasar por dicho reconocimiento y al abono de las prestaciones correspondientes al grado de invalidez reconocido, cuya cuantía figura en el hecho probado séptimo; Articulando el recurso en tres motivos; el primero, y el segundo dirigidos a la revisión de los hechos probados contenidos en la Sentencia de instancia, conforme a lo dispuesto en el apartado b) del Art. 191 de la LPL en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el tercero conforme a lo dispuesto en el apartado c) del Art. 191 de la LPL para denunciar la infracción de lo dispuesto en los Art. 137.3 ; 137 1.a) del TR de la LGSS, así como el Art. 8 de la Ley 24/1997, y la incorrecta aplicación del nº 99 del Baremo de LPNI, aprobado por OM de 16 de enero de 1991, en desarrollo del Art. 150 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente solicita la adición al hecho probado quinto al final del siguiente texto:

'Por parte de la Mutua en su informe propuesta clínico laboral propone para el actor una Invalidez Permanente Total.'

Apoya su pretensión en los documentos que obran en el expediente administrativo en el folio 61, 62, 63 y 68, alegando que en esos documentos figuran las propuestas que hace la Mutua demandada, y en el Informe Médico de la Mutua que consta trascrito en el hecho probado cuarto.

Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo, por existir un error, ya que en su segundo frase se dice:

'La incapacidad que corresponde por incapacidad Permanente Total es de 38.642,40 €'; y sin embargo quiere decir:

'La incapacidad que corresponde por incapacidad permanente parcial es de 38.642 €'.

Como fundamento de la referida pretensión, alega la aparte recurrente que se trata de un mero error de trascripción.

Para la resolución del presente motivo debe tenerse en consideración que como ha venido señalando esta Sala, 'para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador'.

Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta al concreto supuesto examinado, la revisión fáctica pretendida por la parte recurrente en primer lugar no puede tener acogida, por cuanto, se trata de una adición innecesaria dado que como la propia parte expone, también se recoge en el informe médico de la Mutua de 28 de diciembre de 2007 cuyo contenido se trascribe en el hecho probado cuarto de la sentencia, y que no puede valorarse como un extremo aislado del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración que de la misma ha realizado el Juzgador conforme a las facultades que le otorga el Art. 97-2 de la LPL , por la que de ese concreto extremo pretende hacer la parte recurrente.

Debe accederse sin embargo a la modificación solicitada del hecho probado séptimo, porque se trata de un mero error de trascripción como alega la parte recurrente.

TERCERO.- Como fundamento del segundo de los motivos, con cita de los preceptos que se señalan como infringidos, y que han sido recogidos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución al que nos remitimos, alega la parte recurrente, que no se comparte la afirmación de que un encargado de una fábrica de cárnicas no tenga que deambular por la empresa casi permanentemente, que su actividad no es de gerencia o de jefe de recursos humanos, sino que esta a pié de producción, controlando la producción, y el trabajo que hacen los operarios, desde el principio al fin, y no es una actividad sedentaria; que la labor de mando la puede realizar porque depende de unas facultades intelectuales que nadie duda que conserva, pero no puede realizar las tareas que conllevan estar de pie y deambular por la empresa con la eficacia y rendimiento que se le exige y eso le afecta al desarrollo de su profesión, y sobre todo en más de un 33%, siendo una cuestión que nadie niega que el trabajador presenta dificultad para apoyarse en el pie derecho en bipedestación por el dolor en la rodilla que le produce cojera y que le hace deambular con muletas.

Y para la resolución del concreto motivo debemos recordar que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después deextinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala, que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

El Art. 137 de la LGSS dispone en su apartado 1 . La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual; y en su apartado 3. 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'

En el concreto caso enjuiciado partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida debemos concluir, en contra de las conclusiones a las que llega el Juzgador en la sentencia recurrida y más en concreto, en el fundamento de derecho quinto de la misma, que la patología que padece el actor, y en concreto las limitaciones orgánicas y funcionales, consistentes una disminución de movilidad de la rodilla menor del 50%, y limitación para desarrollar actividades que precisen intensa sobrecarga en rodillas, dificultad para apoyarse en el pie derecho en bipedestación por el dolor en la rodilla, tienen cierta repercusión en el rendimiento normal de su trabajo, y en síntesis que la realización de las tareas propias de su profesión habitual se ven dificultadas en más de un 33% a causa de aquellas; teniéndose en cuenta que los requerimientos o tareas esenciales de la profesión habitual del actor, de encargado en industrias cárnicas, que se recogen en el hecho probado sexto de la sentencia al que nos remitimos, y entre ellas, la vigilancia de los procesos o trabajos, la dirección del personal a sus ordenes procurando el mayor rendimiento, la conservación y rendimiento de la maquinaria y herramientas de su sección, requieren que esta a pié de producción, controlando la producción, y el trabajo que hacen los operarios, tratándose de actividades que conllevan bipedestación y deambulación prolongada, razones por las que debe concluirse que la incapacidad permanente parcial denegada en la sentencia recurrida, y solicitada por el actor en su recurso, debe ser declarada, lo que conduce a la revocación de la misma y a la estimación del recurso de suplicación examinado.

CUARTO.- Conforme determina el Art. 233.1 de la LPL no ha de pronunciarse condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. Martínez Ochoa en representación de D. Iván , contra la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 1de La Rioja , en autos nº 723/08, en virtud de demanda formulada por la referida parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la letrado Sra. Corzana Calvo y contra IBERMUTUAMUR, M.A.T Y E.P Nº 274; representada por el Letrado Sr. Marin Barrero, en materia de Seguridad Social, debemos REVOCARLA, y dictar nueva resolución por la que declaramos al actor D. Iván en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de encargado de fábrica en industrias cárnicas, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho reconocimiento, todo ello con los efectos legales y reglamentarios derivados del expresado pronunciamiento y al abono de las prestaciones correspondientes al grado de invalidez reconocido, cuya cuantía de 38.642,40 € figura en el hecho probado séptimo de la Sentencia.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0263- 10 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300,51 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./