Sentencia Social Nº 259/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00259/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0200808

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000277 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000208 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:RIO OJA SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, TGSS , HEREDEROS DE Carmelo

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 259-2011

Rec. 277/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a catorce de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 277/2011, interpuesto por RIO OJA, S.A., asistido por el letrado D. Juan Carlos Fernández Ferraces contra la sentencia nº 21/2011 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 17 DE ENERO 2011 , y siendo recurridos INSS, TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social y HEREDEROS DE Carmelo asistido por la letrada Dª María José Tapia Martín, ha actuado como Ponente elIlma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por RIO OJA, S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra INSS, TGSS, HEREDEROS DEL FINADO DE D. Carmelo , en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 17 DE ENERO DE 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.-EL día 5/09/08, cuando D. Carmelo , prestaba servicios como subalterno, por cuenta de la empresa Rio Oja SA, dedicada a la actividad de piscifactoría, a la que llevaba vinculado laboralmente desde el 11/12/00, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó el fallecimiento, habiéndose causado a resultas del mismo las siguientes prestaciones de seguridad social:

- Auxilio por defunción en cuantía de 33'06 €

- Pensión de viudedad del 52% de una base reguladora mensual de 996'67 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 7/09/08

- Indemnización especial a tanto alzado a favor de la viuda por importe de 5.981'85 € como pago único.

Segundo.-Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción proponiendo la imposición a la empresa Rio Oja SA de una sanción graduada en su grado medio de 8.196 € por la comisión de una falta grave tipificada en el Art. 12.16 RD Legislativo 5/00 , al haber incurrido en vulneración de lo dispuesto en los Arts. 3 y 5 y Anexo II Parte 1, apartados 1, 2 y 3, Parte 2 , apartado 1, Parte 3, apartado 1.b, Parte 4 apartado 1, subapartados 1 y 6 del RD 1.215/97, en relación con los Arts. 14, 15, 17 a 19 y 32 bis L 31/95 y Anexo I del RD 39/97 , así como de la propia evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo.

La anterior acta de infracción ha sido confirmada por resolución de 24/11/09.

Tercero.- Como consecuencia del accidente, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro se iniciaron diligencias previas, en el curso de las cuales, el 11/12/09 la acusación particular renunció al ejercicio de las acciones civiles y penales al haber sido indemnizados los perjudicados, presentando el Ministerio Fiscal el 22/01/10 escrito en el que calificaba los hechos como presumiblemente constitutivos de falta de lesiones por imprudencia, y dictándose auto de 25/01/10 por el que se reputó falta el hecho que dio lugar a la formación del procedimiento y se acordó el archivo de las actuaciones por falta de denuncia del perjudicado.

Cuarto.- Iniciadas a instancias de la Inspección de Trabajo actuaciones administrativas en materia de recargo de prestaciones, por la DP del INSS, se dictó resolución de 20/10/09, por la que, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Carmelo el 5/09/08, y, la procedencia, en consecuencia, de que las prestaciones derivadas del mismo fueran incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable Rio Oja SA.

Quinto.-Con fecha 3/12/09 la demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 5 de febrero.

Sexto.- El accidente que originó el fallecimiento del Sr. Carmelo se produjo cuando el mismo y su compañero Sr. Lázaro que es delegado de personal y ocupa el puesto de trabajo de encargado tractorista, habían casi finalizado su jornada de trabajo en la zona de las piscinas en la que habían estado realizando tareas de limpieza y alimentación de los peces, para lo que Don. Lázaro había llevado al lugar un palé con sacos de pienso, y el Sr. Carmelo advirtió que en la malla instalada como cubierta de la piscina para evitar el acceso de las garzas había un agujero que podría permitir la entrada de las aves, motivo por el que solicitó a su compañero que, para repararlo, le izase colocando el palet vacío sobre las uñas del tractor que se emplea habitualmente para descarga de palets y traslado de piensos.

Cuando D. Carmelo se encontraba subido al palé ubicado sobre la uña del tractor que manejaba Don. Lázaro a una altura del suelo de entre 1'5 y 1'8 m, indicó a su compañero que parase el vehículo, cosa que el mismo efectuó, precipitándose el primero de ellos al suelo y sufriendo un traumatismo cráneo encefálico que le originó el fallecimiento al día siguiente.

Séptimo.-En el centro de trabajo habitualmente prestaban servicios 5 personas a turnos y un trabajador autónomo para el mantenimiento del recinto.

Las funciones que habitualmente realizaba D. Carmelo consistían en distribuir el pienso, echar de comer a las truchas, limpiar los fondos con cazamariposas, clasificar los peces por tamaños cambiándolos de piscinas, etc.

Octavo.-La malla que cubría la piscina para prevenir que las garzas accedieran a su interior y se comieran las truchas había sido instalada aproximadamente dos años antes por una empresa externa con la que no se había suscrito ningún contrato de mantenimiento, si bien en una ocasión en que la caída de un árbol colindante provocó la rotura de la red la reparación fue realizada por dicha empresa.

Noveno.- En la evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo elaborada por el servicio de prevención ajeno el 30/07/08 se contienen las siguientes previsiones:

- Contratación y subcontratación: Trabajo, personas y equipos - En el centro de trabajo no hay de forma habitual ni empresas externas que accedan al centro ni trabajadores externos que realicen trabajos en o para la empresa, ni equipos contratados.

- La conducción de equipos automotores de trabajo estará reservada a los trabajadores que hayan recibido una formación específica para la conducción segura de esos equipos.

- Como medida preventiva para evitar los riesgos de transporte con las uñas del tractor, su utilización y la de las carretillas estará limitada al personal que haya recibido formación acerca de su manejo seguro.

El uso de equipos automotores quedará restringido a personal debidamente formado, cualificado y autorizado. Cada trabajador se limitará a realizar trabajos y manejar equipos para los que esté capacitado y autorizado. Para ayudar o sustituir en algún puesto de trabajo se deben conocer los riesgos y las medidas preventivas del puesto, para ello se debe disponer de su evaluación de riesgos. Para mandar a un trabajador colocarse en un puesto de trabajo se debe conocer que conoce sus riesgos, las medidas preventivas y método de trabajo.

- Como medida preventiva para evitar el riesgo de caída de personas a distinto nivel, que se califica de importante, se prohíbe transportar a personas subidas en la carretilla o tractor, además del conductor. Se prohíbe absolutamente la práctica de subir a personas en las uñas de la carretilla o tractor sin utilizar un método adecuado y seguro que impida la caída del trabajador elevado. Prioritariamente se deben utilizar plataformas elevadoras homologadas u otros elementos de seguridad.

Décimo.-El Sr. Carmelo y Don. Lázaro habían recibido un curso de seguridad y salud en trabajos en piscifactoría de 2'5 horas en el año 2003, y a los mismos no se les había informado sobre el contenido de la evaluación de riesgos.

F A L L O.- Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Carlos Fernández Ferraces en nombre y representación de Río Oja SA contra INSS, TGSS, Dª Consuelo , D Carlos Ramón y D. Carmelo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por RIO OJA, S.A., siendo impugnado por los HEREDEROS DEL FINADO D. Carmelo . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente la demanda, revocándose las Resoluciones Administrativas; Articulando el recurso en cuatro motivos: el primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia, en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el tercero y el cuarto, con fundamento en el apartado c) del citado Art. 191 , para denunciar respectivamente la aplicación errónea de los Art. 115 y 123 de la LGSS , Art. 18, 19 y 17 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales ; Art. 5 y apartado 2 del Anexo II, puntos 1, y 3 apartado 1, 1 .b del apartado 3 y 1.1 y 6 del apartado 4 del Anexo II, todos ellos del RD 1215/ 1997 de 24 de octubre, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

SEGUNDO.-Dos son los motivos articulados pro al parte recurrente en orden a la revisión fáctica de la sentencia.

Mediante el primero de los motivos del recurso, solicita la modificación-ampliación del contenido del hecho probado tercero de la sentencia, proponiendo el siguiente texto, a continuación del contenido en la sentencia:

'...En dichas actuaciones penales consta informe de investigación de la Policía Judicial de fecha 06/09/2008 determinando expresamente que la causa del accidente de trabajo esta originada por una negligencia del fallecido'

Apoya su pretensión en el informe de investigación de la Policía Judicial, obrante a los folios 48-70; en el informe de investigación al folio 57, y en el informe del Mº Fiscal en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado del Juzgado de instrucción nº 1 de Haro al folio 73; alegando que dicho informe determina que la causa fundamental del accidente de trabajo obedeció a una negligencia del trabajador y servirá de soporte fáctico a la errónea interpretación de las causas del accidente expuestas en motivos de impugnación jurídica.

Mediante el segundo, solicita la modificación-ampliación del hecho probado sexto, proponiendo la inserción tras su primer apartado y al final del mismo, manteniendo en su integridad el resto, la redacción literal de los siguientes apartados:

'... Tras negarse Don. Lázaro - encargado, compañero de trabajo, delegado de los trabajadores y delegado de prevención- insistió aquel en hacerlo sin su ayuda, accediendo finalmente el compañero'

'... Era la primera ocasión que los trabajadores implicados realizaban una maniobra como la que desencadenó el accidente. Todo indica que fue una iniciativa sin precedente del propio trabajador fallecido.

No consta igualmente que los trabajadores hubieran planteado a la dirección las circunstancias de la rotura de la red ...'

Apoya su pretensión revisora, en el informe del Mº Fiscal obrante al folio 73 de las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de instrucción nº 1 de Haro; alegando que la pretendida modificación servirá de soporte a la errónea interpretación de las causas del accidente.

-Y para dar respuesta y resolución a los referidos motivos debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (artículo 194.3 LPL ). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Ha de añadirse que, como también dijo esta Sala, en Sentencia nº 294/04, de 26 de octubre de 2004 , y en otras posteriores, con cita de las Sentencias nº 252/02 y nº 294/02, de 2 de septiembre y 29 de octubre de 2002 :

'El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su Art. 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anteriorestarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante,salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) Lapresunción de certezaalcanza no sólo a loshechosque por su objetividad sonsusceptibles de percepción directa por el Inspector,o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sinotambién a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, lapresunción de certeza'debe entenderse referida alos hechos comprobadoscon ocasión dela inspecciónyreflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987) Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección( STS de 17-5-1996 )

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 , 11-7-1997 y 15-3-2000 .

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [ Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997 , 6-5-1997 y 2-12-1997 ,y 6-10-1998 ], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 , entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997 )'.

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, ambos motivos deben ser desestimados; el expuesto en primer lugar, porque no se trata de un hecho en sentido estricto, sino de una valoración predeterminante del fallo; a lo que debemos añadir, que el informe del Instructor del Atestado, aportado como prueba documental con la demanda iniciadora del procedimiento encubre lo que en su caso hubiere debido ser una prueba testifical sometida a contradicción en el acto del juicio y cuya valoración hubiera estado vetada a la Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación ante el que nos encontramos, por tratarse de un elemento de prueba de carácter personal cuya valoración corresponde exclusivamente al Juzgador de instancia; y en relación al Informe del Mº Fiscal, que como se afirma por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero in fine de la Sentencia, dicho informe, emitido en las Diligencias Previas del Juzgado de instrucción nº 1 de Haro, carece de cualquier fuerza vinculante en el plano fáctico y jurídico en el procedimiento ante el que nos encontramos; sin entrar, por no ser tan siquiera pertinente en el examen de los motivos dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia ante el que nos encontramos, en la conclusión final del mismo, acerca de la valoración de los hechos como una falta de imprudencia, tanto del empresario fallecido como del compañero fallecido; debiéndose recordar a mayor abundamiento, aun cuando no sea este el fundamento adecuado, que conforme a la Doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal (STS de 02/Oct/2008 ) 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, ... por lo que la ausencia de pronunciamiento en el orden penal sobre la infracción empresarial no puede impedir la apreciación de ésta en el orden social a efectos de la imposición del recargo.'

Igual suerte desestimatoria debe acompañar al segundo de los motivos, dirigido a la revisión de los hechos probados y en concreto a la adición de determinados extremos al sexto, por cuanto la pretendida revisión-adición se fundamenta en el contenido del informe del Mº Fiscal, emitido en el procedimiento penal, que como ha quedado expuesto carece de fuerza vinculante en el procedimiento ante el que nos encontramos; a lo que debe sumarse que los extremos que se pretenden adicionar, han sido valorados en lo fundamental por la Juzgadora de Instancia, sin que su inclusión hipotética en el momento procesal ente el que nos encontramos pudiera modificar el signo del fallo, compartiéndose por la Sala la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida; valoración de la que no se desprende error alguno en el que hubiere podido incurrir la Juzgadora y que debe prevalecer, a tenor de lo establecido en el rt. 97 de la LPL.

TERCERO.-Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente, denuncia aplicación errónea de los Art. 115 y 123 de la LGSS , Art.14, 15, 18, 19 y 17 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales ; Art. 5 y apartado 2 del Anexo II, puntos 1, y 3 apartado 1, 1 .b del apartado 3 y 1.1 y 6 del apartado 4 del Anexo II, todos ellos del RD 1215/ 1997 de 24 de octubre, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; alegando al respecto, que discrepa en cuanto a las causas del accidente de trabajo con luctuosas consecuencias; que es causa de exoneración de responsabilidad empresarial que el trabajador realice una actuación culposa, caracterizada por su negligencia o imprudencia temeraria, y que en el luctuoso suceso, la conducta del trabajador que consciente y deliberada efectuó la actuación inadecuada, no puede considerarse como simple negligencia o distracción, siendo causa eficiente de su propio daño; que su mandante no ha incumplido ninguna de sus obligaciones en materia preventiva; que en el presente supuesto se ha quebrado la relación de causalidad entre el accidente de trabajo acontecido y las obligaciones empresariales, en cuanto a la inexistencia de método de trabajo, la actuación de reparación de la malla no es un trabajo encomendado a los trabajadores de la empresa sino a empresas auxiliares; en cuanto al uso de medios inadecuados, (tractor no válido para el uso de personas), se debió a una iniciativa personal de los trabajadores de la organización; en cuanto a la inexistencia de medios de protección individual, el método no era adecuado; y por último, que el trabajador estaba formado adecuadamente para los trabajos encomendados.

Para dar solución a la cuestión planteada es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en las sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 2006 , así como en la sentencia de 13 de febrero de 2007 , entre otras. En estas resoluciones se recuerda que en la Sentencia de esta Sala, de 9 de septiembre de 2003 se afirmaba, lo que se reitera en otras posteriores y actuales, que: 'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo (-artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 , artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, y artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -), el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 ; 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 , 22 de septiembre de 1994 ; 20 de marzo de 1997 , 11 de julio de 1997 , y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

'...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad 'ex' artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones 'es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción' (art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora,..., ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996 -, 11 de julio de 1997 -recurso 719/1997 -).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 -recurso 953/1992 -, 7 de febrero de 1994 -recurso 966/1993 -, 8 de febrero de 1994 -recurso 3760/1992 -, 9 de febrero de 1994 -recurso 821/1993 -, 12 de febrero de 1994 -recurso 293/1993 -, 20 de mayo de 1994 -recurso 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 , 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 23 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 -recurso 1178/1991 - y 16 de diciembre de 1997 -recurso 136/1997 )'.

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en 'una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas'. '...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de 2002 (AS 20001372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492), puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 , ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981 , ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo,debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse queel empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia.En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo, tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991 , el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994 , el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431 ) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

Asimismo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 rubricado Derecho a la protección frente a los riesgos laborales, dispone: 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Y en cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

- En el supuesto examinado ha quedado acreditado que el accidente que originó el fallecimiento del Sr. Carmelo se produjo cuando el mismo y su compañero Don. Lázaro que es delegado de personal y ocupa el puesto de trabajo de encargado tractorista, habían casi finalizado su jornada de trabajo en la zona de las piscinas en la que habían estado realizando tareas de limpieza y alimentación de los peces, para lo que Don. Lázaro había llevado al lugar unpalé con sacos de pienso, y el Sr. Carmelo advirtió que en la malla instalada como cubierta de la piscina para evitar el acceso de las garzas había un agujero que podría permitir la entrada de las aves, motivo por el que solicitó a su compañero que, para repararlo, le izase colocando el palet vacío sobre las uñas del tractor que se emplea habitualmente para descarga de palets y traslado de piensos.

Cuando D. Carmelo se encontraba subido al palé ubicado sobre la uña del tractor que manejaba Don. Lázaro a una altura del suelo de entre 1'5 y 1'8 m, indicó a su compañero que parase el vehículo, cosa que el mismo efectuó, precipitándose el primero de ellos al suelo y sufriendo un traumatismo cráneo encefálico que le originó el fallecimiento al día siguiente (hecho probado sexto, y fundamento de derecho tercero); que las funciones que habitualmente realizaba D. Carmelo consistían en distribuir el pienso, echar de comer a las truchas, limpiar los fondos con cazamariposas, clasificar los peces por tamaños cambiándolos de piscinas, etc. (hecho probado séptimo); que la malla que cubría la piscina para prevenir que las garzas accedieran a su interior y se comieran las truchas había sido instalada aproximadamente dos años antes por una empresa externacon la que no se había suscrito ningún contrato de mantenimiento, si bien en una ocasión en que la caída de un árbol colindante provocó la rotura de la red la reparación fue realizada por dicha empresa. (Hecho probado Octavo); En la evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo elaborada por el servicio de prevención ajeno el 30/07/08 se contienen las siguientes previsiones: - Contratación y subcontratación: Trabajo, personas y equipos -En el centro de trabajo no hay de forma habitual ni empresas externas que accedan al centro ni trabajadores externos que realicen trabajos en o para la empresa, ni equipos contratados.- La conducción de equipos automotores de trabajo estará reservada a los trabajadores que hayan recibido una formación específica para la conducción segura de esos equipos.- Como medida preventiva para evitar los riesgos de transporte con las uñas del tractor, su utilización y la de las carretillas estará limitada al personal que haya recibido formación acerca de su manejo seguro.El uso de equipos automotores quedará restringido a personal debidamente formado, cualificado y autorizado.Cada trabajador se limitará a realizar trabajos y manejar equipos para los que esté capacitado y autorizado. Para ayudar o sustituir en algún puesto de trabajo se deben conocer los riesgos y las medidas preventivas del puesto, para ello se debe disponer de su evaluación de riesgos. Para mandar a un trabajador colocarse en un puesto de trabajo se debe conocer que conoce sus riesgos, las medidas preventivas y método de trabajo.-Como medida preventivapara evitar el riesgo de caída de personas a distinto nivel, que se califica de importante,se prohíbe transportar a personas subidas en la carretilla o tractor, además del conductor.Se prohíbe absolutamente la práctica de subir a personas en las uñas de la carretilla o tractor sin utilizar un método adecuado y seguro que impida la caída del trabajador elevado.Prioritariamente se deben utilizar plataformas elevadoras homologadas u otros elementos de seguridad. (Hecho probado Noveno); El Sr. Carmelo y Don. Lázarohabían recibido un curso de seguridad y salud en trabajos en piscifactoría de 2'5 horas en el año 2003,y a los mismos no se les había informado sobre el contenido de la evaluación de riesgos. (Hecho probado Décimo).

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al referido inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la Sentencia recurrida, el motivo examinado no puede prosperar, por cuanto como ha quedado expuesto ni al Sr. Carmelo ni Don. Lázaro se les había proporcionado formación ni información en materia preventiva respecto a las labores que en ese momento ejecutaban; ni tampoco se les había comunicado el contenido de la evaluación de riesgos, realizada por el servicio de prevención ajeno días antes, recibiendo exclusivamente un curso de 2Ž5 horas en materia genérica en el año 2003; y aun cuando no fuera una función que realizara habitualmente la relativa a la reparación de la malla, lo cierto es que Don. Lázaro encargado y superior jerárquico del Sr. Carmelo , colaboró en su realización, de lo que se infiere que se le permitió y consintió por quien en nombre y representación de la empresa tenia facultades para ello; lo que descarta que el trabajador incurriera en cualquier tipo de conducta imprudente y mucho menos temeraria, como causa del accidente, siendo las dos infracciones en materia preventiva por parte de la empresa, por incumplimiento de lo dispuesto en los Art. 18 y 19 de la Ley 31/95 y 5 del RD 1215/97 , las que ocasionaron que el Sr. Carmelo y Don. Lázaro utilizaran un método de trabajo que entrañaba un importante riesgo de caída en alturas, usando un equipo de trabajo inadecuado, con vulneración de las obligaciones que imponen los puntos 1 al 3 del apartado 1, 1.b del apartado 3 y 1.1 y 6 del apartado 4 del Anexo II de la citada normativa; por lo que acreditada la relación causal entre el incumplimiento de las referidas medidas preventivas por parte de la empresa y el resultado mortal del accidente sufrido por Don. Lázaro , resulta evidente que en la Sentencia recurrida no se ha producido la infracción de normas citadas por la parte recurrente.

CUARTO.-Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente con idéntica cita de preceptos infringidos, alega que el accidente se produjo por un temerario incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos por parte del trabajador y no por parte de la empresa, utilizando el tractor por su propia voluntad, que el mismo tenía experiencia en el uso de los equipos de protección y en los riesgos profesionales de su puesto de trabajo y que la relación de causalidad se rompería, no procediendo sanción laboral alguna, ni recargo de prestaciones.

Y las razones para la desestimación del presente motivo han quedado expuestas en el fundamento de derecho anterior, al que nos remitimos para evitar reiteraciones; por lo que en conclusión, la Sentencia recurrida debe ser confirmada con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.

QUINTO.- De conformidad con lo que se establece en el artículo 233.1 de la LPL , procede la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente, que deben comprender el pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 600 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Fernández Ferraces en representación de la empresa RIO OJA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja con fecha 17 de enero de 2011 , en autos 208/2010 seguidos por dicha parte frente a Dª Consuelo , D. Carlos Ramón y D. Adrian (herederos de D. Carmelo ), representados por la Letrada Sra. Tapia Martín, y contra el INSS y la TGSSen materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD,debemosCONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, al Letrado de la parte impugnante de su recurso.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0277- 11 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y ,así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada.Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./