Sentencia Social Nº 259/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00259/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2013 0001715

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000165 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000385 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Celso

Abogado/a:URBANO RANGEL ROMERO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CÁCERES, a seis de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 259

En el RECURSO SUPLICACIÓN 165 /2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. URBANO RANGEL ROMERO, en nombre y representación de D. Celso , contra la sentencia número 9/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 385 /2013, seguido a instancia del mismo Recurrente frente a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, parte representada por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Celso , presentó demanda contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 9, de fecha catorce de Enero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Celso prestó servicios laborales para la empresa PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., desde el día 1 de noviembre de 1978 hasta el día 31 de enero de 2013. 2º.- La entidad demandada extinguió la relación laboral con el trabajador dentro del marco del Expediente de Regulación de Empleo presentado pro la empresa, que finalizó con acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores. En el acuerdo se fijó que la indemnización que le correspondía al trabajador sería de 25 días de salario por año de servicio, con el tope de 20 mensualidades. 3º.- PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A. entregó al trabajador la cantidad de 44.160 euros en concepto de indemnización por despido. 4º.- El día 4 de abril de 2013, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 22 de abril de de 2013, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Celso contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A. Por ello, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 21-3-14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-4-14 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el trabajador, por considerar que la indemnización abonada al actor en la cuantía de 44.160 euros, correspondiente a 25 días de salario por año de servicio con un máximo de veinte mensualidades como consecuencia de la extinción de la relación laboral en fecha 31 de enero de 2013, acordada en el marco del expediente de regulación de empleo presentado por la empresa que concluyó con acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, es ajustada a derecho, al considerar que no se le debe computar para el cálculo del salario regulador el complemento ECO que el trabajador percibió en el año anterior al despido. Frente a dicha decisión se alza el trabajador vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , teniendo en cuenta que la sentencia de instancia no refiere dato alguno sobre el salario percibido por el actor en los doce meses precedentes al despido, solicita que se añada como tal las bases de cotización que figuran en las nóminas aportadas por ambas partes en litigio que obran a los folios 57 a 68 y 87 a 99 de los autos. A dicha pretensión se opone la recurrida, alegando, en primer lugar, que la modificación es irrelevante para el fallo de la sentencia, y tal alegato no puede prosperar por cuanto que como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' (en igual sentido sentencia del mismo Tribunal de 28 de mayo de 2008 ). Y en segundo lugar invoca que las cantidades que el demandante fija como salario no se corresponde con las nóminas aportadas por la Abogacía del Estado al acto de juicio, pues la suma percibida mensualmente por el trabajador, por todos los conceptos, asciende a las cantidades que expone que arrojan un total de 31.492,42 euros, siendo las cantidades que expone la recurrente las correspondientes a las bases de cotización y no a los salarios que las propias nóminas documentan. Y tiene razón la recurrida en la redacción que propone, de forma que el hecho probado quinto que pretende adicionar, ha de ser del siguiente tenor literal, estimando por ello en parte la pretensión revisoria del recurrente, 'Don Celso percibe salarios mensuales de naturaleza fija y variable, así como un incentivo salarial de periodicidad anual denominado ECO, de manera que en el año anterior al despido cobró salarios por importe íntegro de 31.492,42 euros, conforme al siguiente desglose mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras:

-Febrero de 2012: 2.022Ž65 €

-Marzo de 2012: 2.034Ž74 €

-Marzo de 2012 paga extra: 960Ž84

-Abril de 2012: 2.279Ž67 €

-Mayo de 2012: 2.126Ž93 €

-Junio de 2012: 2.119Ž94 €

-Julio de 2012: 2.101Ž36 €

-Agosto de 2012: 2.340Ž86 €

-Septiembre de 2012: 1.840Ž28 €

-Octubre de 2012: 1.852Ž90 €

- Noviembre de 2012: 5.852Ž63 €

- Diciembre de 2012: 1.755Ž21 €

- Enero de 2013: 4.204Ž41 € (una vez descontado el importe de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.)'

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores , el Acuerdo alcanzado entre la representación legal de los trabajadores y la empresa demandada en el expediente de regulación de empleo, así como las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de octubre de 2006 y 25 de septiembre de 2008 , para mantener que para el cálculo de la indemnización que por extinción de la relación laboral le corresponde, no podemos atender, como lo hace la resolución de instancia, al último percibido en el mes de enero de 2013, sino que hemos de calcularlo teniendo en cuenta lo percibido en los últimos doce meses, dada la variación mensual de los percibidos, y que el denominado complemento ECO, aún siendo de devengo anual, no se ha tenido en cuenta por el Juzgador el último percibido en tal concepto, con el razonamiento de que para el devengo en el año 2013 del complemento indicado sería necesario que aún no estando incluido en la nómina del mes de enero de 2013 tuviera derecho a su percepción porque estuviera incluido ese mes en el sistema ECO, circunstancia que considera el Magistrado a quo no ha quedado acreditada.

Para resolver la cuestión planteada, en efecto, tal y como mantiene la recurrente, aún con los salarios que hemos indicado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, hemos de acudir a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia cuestionada, y en concreto las que cita la recurrente, razonando por ejemplo la de 24 de octubre de 2006 , RCUD 1524/2005, que"La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestra doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5-2003 (R- 2754/02 ), 27-9-2004 (Resolución de TEAC, 00/1198/1998, 18-12-1998/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ).

De acuerdo con la segunda de ellas el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004".

Aplicada dicha doctrina al supuesto examinado, tal y como mantiene la recurrente, cierto es que resulta acreditado que el salario del trabajador está compuesto de retribuciones fijas y variables, percibiendo con carácter anual y variable un incentivo salarial denominado ECO, que le ha sido abonado en la nómina de noviembre de 2012, siendo por ello procedente calcular el salario regulador promediando lo percibido en los doce últimos meses. Y a ello no empece la naturaleza del complemento ECO, que se define por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia citada por la resolución de instancia de 22 de mayo de 2009, Rec 461/2009, 'el sistema 'ECO', sistema de evaluación y compensación por objetivos, es un complemento retributivo dirigido a los responsables de departamento de la empresa demandada, que se configura como un incentivo variable, que puede alcanzar un máximo del 30% del salario base del nivel 1 del convenio colectivo de empresa, en función del grado de cumplimiento de objetivos alcanzado por cada individuo, tratándose de un complemento de adhesión libre y voluntaria, que se propone por la empresa a los beneficiarios y siendo voluntaria su aceptación por el empleado....', pues no se trata de averiguar el salario que en un futuro le pudiera corresponder al actor, en relación al debate planteado en cuanto a que no ha quedado acreditado que el recurrente se hubiera adherido a dicho sistema para la anualidad del 2013, que en su caso se devengaría en dicha anualidad, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo en parte transcrita, sino de determinar el salario último percibido, computando, dada la percepción irregular del mismo, el satisfecho en los últimos doce meses, que asciende a la suma invocada por la recurrida, 31.492,42 euros, que supone un salario día, dividida dicha suma por 366 días y así lo sostiene la recurrente, ya que el año 2012 fue bisiesto ( sentencia del Tribunal Supremo de de junio de 2008 rec. 2639/2007 y de 17 de diciembre de 2013 , rec. 521/2013), de 86,04 euros, que multiplicado por 600 días, teniendo en cuenta que el actor tiene una antigüedad de 1 de noviembre de 1978, y la indemnización pactada en el acuerdo alcanzado en el ERE era de 25 días de salario por año de servicio con el límite de veinte mensualidades (hecho probado segundo de la sentencia de instancia), la indemnización que le corresponde percibir asciende a 51.624 euros.

En consecuencia, habiéndole satisfecho la empresa la cantidad de 44.160 euros (hecho probado tercero), procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, condenando a la demandada a satisfacer la diferencia entre lo abonado y lo debido, que suponen 7.464 euros, en lugar de la reclamada que era de 8.526 euros, cálculo que, como ya hemos visto, efectuó el recurrente teniendo en cuenta las bases de cotización de los últimos doce meses en lugar de los salarios realmente percibidos en el ese lapso de tiempo.

Fallo

Que debemos ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Celso contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2014, dictada en autos número 385/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz por la recurrente frente a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., por reclamación de cantidad, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia para, estimado del propio modo la demanda presentada por el trabajador, condenar a la demandada al pago de 7.464 euros, absolviendo a la demandada recurrida del resto de las pretensiones deducidas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 016514, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.