Sentencia Social Nº 259/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0057942

Procedimiento Recurso de Suplicación 854/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 854/2015

Sentencia número: 259/2016

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 31 de Marzo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 854/2015 formalizado por la Sra. Letrada Dª. Mª MAR SAENZ MOYA en nombre y representación de D. Jose Manuel contra la sentencia de fecha 25/5/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 641/2014 seguidos a instancia de D. Jose Manuel frente a 'INSS', 'TGSS', 'MUTUA ASEPEYO' y 'AYUNTAMIENTO DE MADRID' en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-El actor D. Jose Manuel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Policía Municipal.

SEGUNDO .-En fecha de 10-7-2012, sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones:

'artrodesis radio-intercarpiana (radio-esófago-luno. Grande (nov 13) tras fractura impactada hueso grande (al julio-12), con evolución a necrosis del mismo y artrosis intercarpiana'.

TERCERO .-Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dictó Resolución por el I.N.S.S. en fecha de 2-9-2014 que resuelve declarar que las lesiones que padece el actor, derivadas de accidente de trabajo, son constitutivas de Lesiones Permanentes No Invalidantes (Baremo Nº 78) con derecho a percibir de la Mutua demandada una indemnización de 2.420 Euros.

CUARTO .-No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del I.N.S.S. de fecha 29-10-2014.

QUINTO .-La base reguladora del actor es de 114,19 €/día.

SEXTO .-El actor ha venido realizando tareas de carácter operativo consistentes en:

Conductor de vehículo radio-patrulla.

Patrullaje preventivo en vehículo policial.

Actuaciones de índole administrativa: denuncias por infracciones a OO.MM; denuncias por infracciones de locales; denuncias por infracción a la Ley 1/92, denuncias de botellón.

Actuaciones por ilícitos penales: detención presuntos autores por robo; violencia de género: reyertas; conductores ebrios; conductores carentes de carné de conducir.

Otras actuaciones en vía pública: auxilio a personas enfermas; intervenciones en la resolución de conflictos privados; intervenciones en accidentes de tráfico; controles de alcoholemia y de seguridad ciudadana; colaboraciones con C.N.P., con S.A.M.U.R. y Bomberos.

Desde el mes de Abril de 2015 el actor ocupa una plaza no operativa provisional en la UID de Tetuán.

SÉPTIMO .-El Ayuntamiento de Madrid tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS Nº 151 y AYUNTAMIENTO DE MADRID en solicitud de Invalidez Permanente debo absolver y absuelvoa las entidades gestoras, Mutua y Ayuntamiento demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12/11/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 16/3/2016 señalándose el día 30/3/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Jose Manuel , policía local, sufrió accidente laboral el 10 de julio de 2012. En el año 2014 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el curso del cual recayó resolución que le reconoció el derecho a percibir baremo por lesiones permanentes no invalidantes.

Impugnada judicialmente esa resolución a fin de conseguir la declaración de incapacidad permanente parcial, el juzgado de lo social nº 22 de Madrid dictó en fecha 25 de mayo de 2015 sentencia desestimatoria.

El actor recurre con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Las revisiones que propone del relato fáctico son las siguientes:

1ª) Sustituir el texto del segundo hecho declarado probado por el contenido del dictamen del perito privado del actor que informó en el acto del juicio.

Se desestima, dado que la prueba en que se basa esta revisión ya ha sido considerada por el juzgador de instancia y no hay razón para darle prevalencia frente a la decidida por aquél.

2ª) Precisar en el tercer hecho declarado probado que el expediente de incapacidad permanente referido al Sr. Jose Manuel fue iniciado a instancia de la Mutua Asepeyo.

Es cierto y se admite.

3ª) Modificar el segundo párrafo del sexto hecho declarado probado, de forma que pase a decir lo siguiente: 'habiendo sido examinado clínicamente en fecha 23 de Mayo de 2014 en el Departamento de Policía el trabajador ocupa desde el 11 de Junio de 2014 en que fue alta médica plaza no operativa provisional en la UID de Tetuán.

Habiendo sido examinado clínicamente en fecha 23 de Mayo de 2014 en el Departamento de Policía se le declaró no apto para puesto operativo'.

La prueba documental citada en apoyo de este texto nos muestra que el departamento de salud laboral del Ayuntamiento de Madrid emitió el 23 de mayo de 2014 un informe donde consideró al Sr. Jose Manuel no apto provisionalmente para puesto operativo, con revisión de esta decisión transcurridos 12 meses. Esta situación se corresponde con la descrita en el original de sentencia, que, por tanto, se mantiene.

4ª) Revisar el octavo hecho declarado probado, para añadir que: 'el trabajador desde su situación de puesto no operativo no puede realizar servicios extras como venía realizando antes de su pase a dicha situación, lo que le produce una clara merma económica'.

En esta ocasión el recurso remite a las nóminas del Sr. Jose Manuel , cuyo examen sólo permite decir que reflejan una disminución de ingresos, pero no si puede o no realizar los 'servicios extras'de los que habla el escrito de suplicación, ya que nada se explica sobre esos servicios.

5ª) Adición de un noveno hecho declarado probado, indicativo de que 'el informe de la Unidad Médico Pericial de ASEPEYO concluye que el estado clínico actual del trabajador es de ABOLICIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA DERECHA, DOMINANTE. La movilidad de la muñeca (flexión, extensión, inclinaciones radial y cubital) está abolida, consecuencia de la artrodesis total radiocarpiana'.

Esta indicación hemos de ponerla en relación con el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, donde, con valor de hecho declarado probado, se recoge que 'como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor tiene abolida la movilidad de la muñeca derecha pero tiene una correcta funcionalidad de la mano y codo derechos en movilidad y fuerza' . Constando este dato, resulta superflua la adición pedida en recurso.

TERCERO.-Cita el recurso en su segundo motivo de suplicación los arts. 136 y 150 LGSS , manifestando que este último regula la prestación de baremo por lesiones permanentes no invalidantes para aquellos casos en que existe disminución o alteración de la integridad física del trabajador sin incidir negativamente en su capacidad laboral, lo que no es el caso presente, donde el Sr. Jose Manuel tiene limitaciones que han determinado su pase a un puesto no operativo, lo que lleva implícito inhabilidad para desarrollar los servicios propios de la profesión con plenitud psicofísica, haciéndolo de forma que esa merma alcanza el 33% del rendimiento habitual.

A su vez el cuarto motivo de recurso vuelve a apoyarse en el art. 136 LGSS , citando también la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 , donde se mantiene que a la hora de determinar el posible estado de invalidez de un trabajador debe atenderse al conjunto de actividades que constituyen su profesión habitual, no a las específicamente referidas a la situación de segunda actividad en que pudiera encontrarse, y que en este caso del conjunto de tareas que integran las funciones propias de un puesto operativo (las indicadas en el sexto hecho declarado probado) el trabajador sólo puede realizar las de carácter administrativo.

La Mutua se opone en su escrito de impugnación, manifestando que el pase a segunda actividad del Sr. Jose Manuel fue solicitado por él antes de su alta médica y supone una situación provisional. Afirma también que el recurrente basa su petición en la abolición de la movilidad de su mano derecha cuando no es así, ya que esa restricción afecta a la muñeca, pero no al resto de la extremidad superior.

CUARTO.- A propósito de la posible declaración de incapacidad permanente a policía local que se encuentra en situación de segunda actividad el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias, como son la de fechas 23 de febrero de 2006 (Recurso: 5135/2004 ) y 25 de marzo de 2009 (Recurso: 3402/2007 ). Esta última señala cuáles son las cuestiones jurídicas que deben tomarse en cuenta a efectos de conceder la indicada prestación, para lo cual indica: 'En el caso se suscitan, por tanto, tres cuestiones que hay que distinguir a efectos de la contradicción: 1ª) el efecto automático del pase a la segunda actividad en la calificación, 2ª) la profesión estándar que ha de tenerse en cuenta para realizar la calificación y 3ª) la valoración concreta de las lesiones a efectos de la aplicación del porcentaje de disminución del rendimiento normal.

En orden a resolver estas cuestiones y determinar si en el caso analizado en ese litigio procedía o no declarar al actor en la situación de incapacidad permanente parcial regulada en el entonces vigente art. 137.3 LGSS (' se entenderá por la situación de incapacidad permanente parcial como aquélla que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'), señala:

'Es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, de conformidad con la disposición transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137 de la misma Ley , tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión del número 3 de ese artículo a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 ), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 , 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 ). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. La vinculación se produce en todo caso en sentido contrario, como se advierte del examen del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores . La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual corresponde a dicho Instituto 'a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección'. El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de órganos técnicos especializados -los equipos de valoración de incapacidades-, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de la Ley de Procedimiento Laboral. No se contempla en estas normas ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es precisamente que el pase a la segunda actividad -incidencia o decisión que se ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus normas- lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado.

SEXTO.- Pero, como ya se ha adelantado, el recurso plantea otro problema: el relativo al ámbito funcional que ha de tenerse en cuenta para establecer la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo. La sentencia recurrida ha considerado que la valoración de la proyección funcional de las lesiones puede operar también considerando el ámbito de funciones que corresponde a la segunda actividad, en la medida en que ésta se integra en la profesión de policía local y presenta 'menores requerimientos'. Está aquí operando un criterio que se opone al artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tal como ha sido interpretado en supuestos semejantes al presente por las sentencias ya citadas de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 . En estas sentencias se establece que hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'.

En la medida en que la sentencia recurrida no ha aplicado este criterio y ha valorado las lesiones de la actora considerando, de manera exclusiva o, al menos, fundamental su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad ha de estimarse el recurso en este punto para casar dicha sentencia, con devolución de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, respetando lo que aquí se establece en orden a los criterios generales de calificación, se pronuncie sobre el recurso de la actora'.

Esa doctrina ha sido seguida por otras posteriores que se refieren al pase a segunda actividad de otros trabajadores públicos, como el caso de los bomberos (por todas, STS de 4 de diciembre de 2012 (RCUD 258/2012 ).

QUINTO.- Así pues, queda claro tanto que el pase a la segunda actividad acordado en el marco de una relación de empleo no implica necesariamente apreciar una disminución sensible de la capacidad de trabajo, como que a efectos de la calificación de la incapacidad permanente de un trabajador que se encuentra en segunda actividad deben tomarse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente su 'profesión', lo que en el caso de los policías locales remite al conjunto de sus funciones, que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática.

A criterio de este Tribunal la situación del Sr. Jose Manuel conlleva una reducción de su capacidad laboral que alcanza el 33% del rendimiento habitual preciso para el ejercicio conjunto de las tareas indicadas, dado que tiene abolida la movilidad de la muñeca derecha, debiendo entender, a falta de indicación contraria, que es una persona diestra y, por tanto, la extremidad superior derecha ocupa una posición rectora, dentro de lo cual la pérdida total del movimiento de la muñeca conlleva una relevancia funcional altamente relevante.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Manuel contra la sentencia de fecha 25/5/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 641/2014. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho del recurrente a percibir prestación de incapacidad permanente parcial calculada con arreglo a una base reguladora de 114,19 euros diarios. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.