Sentencia SOCIAL Nº 259/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 617/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0045873
Procedimiento Recurso de Suplicación 617/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 1050/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 259/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 617/2017, formalizado por la letrada Dña. MARIA TERESA DIAZ VELLON
en nombre y representación de Dña. Loreto , contra la sentencia de fecha 03/02/2017 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1050/2016, seguidos a
instancia de Dña. Loreto frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por
Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Loreto venía prestando servicios por cuenta de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID desde el 25/03/2002, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, y devengando un salario 1.951,07 euros/mes con prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO.- La actora tenía suscrito un contrato de interinidad para la cobertura de puesto de trabajo vacante de auxiliar de enfermería (puesto nº NUM000 ) vinculado a la Oferta de Empleo Público adicional correspondiente al año 2003, hasta cobertura reglamentaria de la plaza.



TERCERO.- Por Orden de 3/4/2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno (BOCAM 29/6/2009) se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso da plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de enfermería correspondientes a las Ofertas Públicas de Empleo de los años 1998 a 2004.



CUARTO.- Por Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública se procede a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso selectivo anterior y se adjudica la plaza que ocupa la actora interinamente a un trabajadora, que suscribe el contrato de trabajo indefinido el 30/09/2016.



QUINTO.- El día 22/09/2016 se comunica a la actora que con efectos de día 30 de ese mes, se extinguía la relación laboral que le vincula con la demandada por cobertura de la plaza vacante, de conformidad con lo estipulado en las claúsulas de su contrato.



SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representante de los trabajadores en la empresa.

SÉPTIMO.- Se presentó reclamación previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMANDO la demanda de despido a instancia de DOÑA Loreto , frente a la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora. Declarando al acumulación indebida de acciones respecto a la reclamación de cantidad.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Loreto , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la actora. La sentencia de instancia contiene el siguiente razonamiento: «

SEGUNDO.- La pretensión de la demanda es en primer lugar la declaración de despido improcedente por no haberse cubierto la plaza que ocupa el actor, también por no haberse seguido los trámites del art 53 ET para el despido objetivo, no poniendo a disposición del trabajador simultáneamente la indemnización de 20 días por año de servicio y, al entender que se ha sobrepasado el plazo del art 70 del EBEP que resulta de aplicación como contrato de interinidad por vacante. Improcedencia que conllevaría la indemnización de 45/33 días por año de servicio. Subsidiariamente, para el caso de entender que la extinción contractual es procedente. Acumula una reclamación de condena a la indemnización de 20 días por año en base a la sentencia del TJUE de 14/9/2016 .

Por la CAM se opone alegando que no se trata de un despido sino de la extinción del contrato de interinidad por cobertura reglamentaria de la plaza, por tanto conforme a derecho. En cuanto a la reclamación de cantidad se opone por no proceder en contratos de interinidad y alega que, en su caso, la indemnización no sería de 20 días por año de servicio sino la del art. 49.1.b ET para extinción de contrato temporal al no tratarse de amortización de la plaza y que no es de aplicación la sentencia del TJUE, primero, por tratarse de distinto supuesto, siendo aquel de interinidad por sustitución y no por vacante, y segundo, por cuanto la sentencia del TJUE no es de aplicación directa al no tratarse de un relación vertical (estado-administrado) sino de una relación horizontal al tener en esta relación la Comunidad de Madrid la posición de empleador.

El art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , dispone que: '1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. En este supuesto, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

El artículo 4.2.b del mismo texto se regula que la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo o la del tiempo que dure el proceso de selección para la cobertura definitiva del puesto que no podrá ser superior a tres meses y no podrá celebrarse un nuevo contrato para el mismo objeto. En los procesos de la Administración la duración coincidirá con el tiempo que duren esos procesos de selección según lo previsto en la normativa específica.

En cuanto a los contratos de interinidad por vacante la jurisprudencia - que en el régimen general laboral la introdujo antes que el legislador - la ha aceptado en relación con las Administraciones públicas, con enorme flexibilidad, pero condicionando en todo caso su validez a la constancia de que se había efectuado para cubrir una plaza vacante. En relación con la necesidad de que la contratación se produzca para cubrir una plaza que se halle vacante - SSTS 7-V-1996 (Rec.- 1360/95), 3-11-1998 ( Rec.- 400/97 ) o 4-V-98 (Rec.- 1358/97 ) constituye el requisito condicionante de la vacante preexistente, y todavía no cubierta por los procedimientos reglamentarios.

Por su parte, el art. 8.1.c se establece que el contrato de interinidad se extinguirá por: 1º) la reincorporación del trabajador sustituido, 2º) el vencimiento de plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, 3º) la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, 4ª) transcurrido el plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de la Administración.

Así pues, en el caso que nos ocupa, de la prueba practicada se evidencia que la plaza que la actora ocupaba interinamente concurren las siguientes circunstancias en cuanto a su creación, desarrollo y cobertura: 1º/ el puesto concreto estaba vinculado a una Oferta de Empleo Público determinada del periodo 1998 a 2004, pendiente de ser cubierto por los procedimientos reglamentarios y era el objeto de contrato de interinidad suscrito por la trabajadora.

2º/ la plaza concreta se había ofertado en un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso da plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de enfermería, correspondientes a las Ofertas Pública de Empleo de los años 1998 a 2004 (Orden de 3/4/ publicada en el BOCAM de 29/6/2009).

3º/ Por Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función Pública se procede a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso selectivo anterior y se adjudica la plaza concreta que ocupa la actora interinamente a otro trabajadora, que suscribe el contrato de trabajo indefinido.

4º/El día 19/9/2016 se comunica a la actora que con efectos de 30 de ese mes, se extinguía la relación laboral que le vincula con la demandada por cobertura de la plaza vacante, de conformidad con lo estipulado en las clausulas de su contrato.

En este punto se alega por la parte actora la infracción de lo establecido en el art 70.1 del EBEP aprobado por ley 7/2007 de 12 de abril (BOE 13/4/207) que previene ' 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El TS en sentencia de 19/7/2016 en cuanto al excesivo plazo del proceso de selección establece que ' el plazo de cobertura para las vacantes no es el de tres meses que establece el art. 4.2.b)2º RD 2720/1998 [18/ Diciembre ], sino el propio del proceso de selección (aparte de otras muchas anteriores y que en ellas se citan, SSTS 14/05/08 -rcud 2240/06 -; 21/05/08 -rcud 4607/06 -; 29/05/08 -rcud 2979/06 -; 04/06/08 -rcud 4737/06 -; y 13/06/08 -rcud 4863/06 -). Y al efecto argumentábamos que «la duración del contrato de interinidad viene regulada en el art. 4.2.b RD 2720/98 , distinguiendo entre el ámbito privado [«tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses»] y el de las Administraciones públicas [«la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica»]. ( ...) «No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 - ; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 )'.

En definitiva, se ha de analizar si esta irregularidad constituiría causa de conversión del contrato en indefinido no fijo, atendiendo a las circunstancias que concurren. En primer lugar, la OPE en que se ofertó el puesto cubierto interinamente por la actora es del periodo que va de 1998 a 2004 por tanto muy anterior al EBEP. Por lo que entiende la CAM que no le sería de aplicación los límites previstos en el mismo en cuanto a la necesidad de que el proceso selectivo se termine en tres años. Si bien, se ha de tener en cuenta que el contrato del actor es de fecha posterior al EBEP y principalmente, que es también posterior la orden de 3/4/2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno (BOCAM 29/6/2009) por la que se convocó el proceso extraordinario de consolidación correspondiente a esas Ofertas Públicas de Empleo de los años 1998 a 2004 y que, a pesar de salir como mínimo 10 años más tarde de la OPE correspondiente, todavía se tarda casi seis en resolver el mismo. Por lo que se llega a la conclusión de que hay un comportamiento abusivo o fraudulento en la utilización de este tipo contractual de interinidad por vacante, en cuanto al exceso del plazo para la convocatoria y resolución del concurso de la vacante que constituía su objeto.

En este punto cabe señalar las sentencias del TS de 14/7/2014 , 15/7/2014 , 10/10/2014 , y 14/10/2014 y el TSJ de Madrid de 17/12/2010 , en las que se mantiene que deben calificarse como indefinidos no fijos los trabajadores que han prestado servicios para la Admisntración Pública en calidad de interino por vacante superando al límite temporal de tres años para su cobertura. Y ello por cuanto en este caso, como ya se ha dicho, este límite se supera con creces al haber trascurrido de 12 a 16 años entre la OPE y la resolución del proceso selectivo por el que se adjudica la plaza y seis entre la convocatoria y la resolución del proceso.

En definitiva, al considerarse que es irregular el contrato de interinidad por vacante por el excesivo plazo para convocar el proceso selectivo y para la resolución del mismo, estando ya vigente la previsión del art 70 del EBEP , el contrato se convirtió en indefinido no fijo, al tratarse de Admisntración pública.

En este punto cabe señalar la asimilación de estos contratos indefinidos no fijos a los de interinidad por vacante, al establecerse por el TS en sentencias de 20/7/2007 y de 19/2/2009 que la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Admisntración cuyo contrato fue declarado indefinido no fijo por sentencia firme es idéntica a la de aquellos otros que cubren la plaza con contrato de interinidad.

Sentado lo anterior, el cese del trabajador se produce como consecuencia de la cobertura de la plaza de manera irregular pero no de amortización de la misma, por lo que no procedería acudir a la vía de despido objetivo de los art 51 y 53 del ET , y no era necesario cumplir los requisitos de trámite del despido objetivo de preaviso y simultánea puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año, pues no se está en el supuesto de amortización de la plaza que se resuelve en la sentencia del TS de 24/6/2014 (que rectifica doctrina anterior) en la que se entiende que tras la entrada en vigor de la DA 13 ª ET, el sistema para amortización de la plaza ha de sujetarse a lo previsto en los referidos preceptos para la extinción contractual por causas objetivas.

En este sentido cabe señalar las sentencias de TS 18/5/2015 y la más reciente de 7/11/2016 en la que se expresa ' (...) 4 En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos(...)'.

Por todo ello se ha de desestimar la pretensión principal de improcedencia del despido al no tratarse de una amortización de la plaza sino de la cobertura reglamentaria de la plaza en un relación de interinidad convertida en indefinida no fija.



TERCERO.- En cuanto a la reclamación acumulada de una indemnización de 20 días por año en base a la sentencia del TJUE, se ha de partir que por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se elevó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial respecto a si ha de entenderse comprendida la indemnización por la finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del ACUERDO MARCO DE LA CES, LA UNICE Y EL CEEP. Habiéndose dictado sentencia de 14 de septiembre de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) donde declara: 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables.

El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'.

Finalmente, por el TSJ de Madrid en sentencia de 5/10/2016 se declara el derecho a indemnización de 20 días por año trabajado de los interinos por finalización del contrato por causas objetivas, equiparándose con los fijos habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos las naturaleza del trabajo y los requisitos de formación, lo han de ser todas las condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese.

Por otra parte, se ha de tener en cuenta la sentencia de TS en unificación de doctrina de de 7/11/2016 en cuanto a la indemnización por extinción de un contrato indefinido no fijo mantiene, aunque aclara que no entra en el análisis de la cuantía de la indemnización al no haber sido objeto del recurso, que ' el citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación.

5. La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET , ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.

Así lo hemos indicado en las STS/4ª de 15 junio y 6 octubre 2015 (rcud. 2924/2014 y 2592/2014, respectivamente ) y 4 febrero 2016 (rcud. 2638/2014 ).' En este caso, no nos encontramos en el supuesto de acumulación de despido y reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales que se prevé en el art. 26.2 LRJS , único supuesto en el que sería acumulable la reclamación de la indemnización adicional por discriminación a las consecuencias del despido. Ni en el supuesto en que, a pesar de declarar el despido objetivo como procedente, se establece la obligación del empleador de abonar la indemnización de 20 días por año de servicios como se previene en el art 123.1 LRJS , pues se ha rechazado que se tratara de despido objetivo. Por tanto, la pretensión de un indemnización en base a la referida sentencia del TJUE, habiéndose declarado que no supone un despido, ha de tramitarse por el procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, tratándose de acumulación indebida de acciones conforme a lo establecido en el art 26.1 LRJS . Máxime teniendo en cuenta que por la parte actora no se pretende la indemnización por extinción de contrato indefinido no fijo del art 49.1,.b del ET .

Por todo ello, se ha de estimar la acumulación indebida de acciones sin perjuicio de que se reproduzca por la actora la pretensión acumulada de indemnización de 20 días por año en base a la sentencia del TJUE en el procedimiento ordinario.» En definitiva la sentencia reconoce el carácter indefinido no fijo de la relación y la extinción de tal relación por cubrirse reglamentariamente la plaza. Sin embargo aprecia la excepción de acumulación indebida de acciones por entender que la indemnización por extinción procedente de la relación debe efectuarse en procedimiento autónomo. La actora articula un motivo por el apartado c) del artículo 193 efectuando una serie de alegaciones solicitando la declaración de improcedencia del despido con indemnización de 42.970,39 € o subsidiariamente la indemnización de veinte días por año trabajado que cifra en 20.862,25 € petición subsidiaria que entendemos procedente.



SEGUNDO: Respecto a la acumulación que se denuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 07/02/12, recurso 649/2011 , dice: '...el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos ( art. 53.1.4 ET ), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET ) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono.

Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.' Respecto a la temática de la relación indefinida no fija en relación con el 70 del EBEP, lo que resuelve la sentencia coincide con lo reiterado por este Tribunal. Así 'ad exemplum' en nuestra Sentencia de 14/12/2017 dijimos: « El artículo 70 del EBEP , cuya redacción se mantiene por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre tal y como fue aprobado por la Ley 7/2007, siendo su texto el siguiente: 'Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.' Artículo al que el Tribunal Supremo hace referencia expresa reconociendo reiteradamente su eficacia, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de 9-3-2017 , nº 201/2017, rec. 2636/2015, que al examinar la amortización de un puesto de trabajo ocupado por un trabajador indefinido no fijo, señala lo siguiente: (...) Por ello, -- como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ), 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 ) --, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo ( arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ): a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET )'.

Se da pues por sentado por el Tribunal Supremo reiteradamente que tras la entrada en vigor de dicho precepto, el transcurso del plazo máximo que fija determina la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo, superando la anterior doctrina que, se ha reiterado en distintas resoluciones, siempre refiriéndose a resoluciones anteriores a la promulgación del EBEP que decían así: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).».

y que ha de considerarse inaplicable al existir en el EBEP una norma que precisamente pretende evitar comportamientos abusivos o fraudulentos en la contratación interina, estableciendo de forma clara y concreta un plazo máximo e improrrogable de tres años para la cobertura de las vacantes, porque es precisamente el mantenimiento de interinos ocupándolas durante años y años lo que perjudica a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección, al que no pueden tener acceso si las plazas no se sacan a oferta pública de empleo, continuando siendo desempeñadas por personas que generalmente no han accedido a ellas conforme a los principios de mérito y capacidad que establece el artículo 103 de la Constitución , por lo que el motivo del perjuicio a los aspirantes que se esgrimía en la antigua doctrina del Tribunal Supremo, no solo deviene ineficaz, sino que, además, se contradice con su propia doctrina respecto del personal indefinido no fijo que en todo caso ha de cesar cuando la vacante se cubre según lo dispuesto en el citado precepto constitucional.

El mandato que contiene el citado artículo 70 del EBEP no queda limitado por lo que establece el artículo 83 del mismo, que determina que La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera., refiriéndose a la concreción de las normas que han de regir la provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal laboral, pero obviamente dentro del plazo que fija dicho artículo 70, que no se desvirtúa, porque una cosa es el procedimiento a seguir y otra el plazo dentro del cual ha de llevarse a efecto. Lo mismo ha de predicarse del contenido de la Disposición transitoria cuarta del EBEP que se establece que las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005, lo cual en absoluto deja sin efecto el reiterado plazo, sino que precisamente incide en la misma línea de impedir el mantenimiento abusivo de contratos temporales obviando la cobertura de las vacantes por los cauces legalmente establecidos.

Es lo cierto que esta Sala de lo Social se ha pronunciado en distintas Sentencias, como la de fecha 8 de mayo de 2017, Rec 87/2017 , que se reitera en la de la sec. 2ª, de 20-9-2017 , nº 867/2017 , rec.

713/2017 , considerando que no era de aplicación el artículo 70 del EBEP , no obstante lo cual hemos de resaltar que se fundamentan en la aludida antigua doctrina del Tribunal Supremo que entendemos obsoleta, sin tener en cuenta que el propio alto Tribunal ha reconocido reiteradamente que conforme a dicho precepto la relación de interinidad que haya superado el periodo de tres años devine indefinida no fija, sin que además se pueda conculcar la disposición legal por normas convencionales, en contra del principio de jerarquía normativa garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , tal y como se reconoce en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , sin que haya justificación alguna para estimar que por haberse seguido el proceso fijado en la Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, no haya de regir el plazo de tres años, porque éste es de aplicación general a toda la administración pública y no puede derogarse por disposiciones de rango inferior, ni, menos aún, entenderse inaplicable porque no se haga mención a tal plazo.»

TERCERO: No es cuestionable a la vista de los incombatidos hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto la extinción conforme a derecho del contrato de la actora al subsanarse el vicio de inconstitucionalidad de que adolecía con la adjudicación de la plaza a través del correspondiente concurso público.

Partiendo de todos estos antecedentes hemos de concluir que el derecho indemnizatorio extintivo que se reclama de modo subsidiario resulta procedente pese a la procedencia de la causa extintiva cobertura reglamentaria de la plaza dada la irrelevancia de considerar a la demandante indefinida no fija. En efecto, el derecho indemnizatorio por la extinción contractual por cobertura reglamentaria de la plaza procede si la relación ha de calificarse de indefinida no fija por haber incurrido la Administración en infracción de la normativa de contratación laboral al utilizar de manera fraudulenta la contratación temporal, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos referido, o por haber utilizado de forma abusiva tal contratación, desnaturalizando su objeto (el abuso deriva del uso de una temporalidad sin acotación precisa que deviene en una contratación temporal de larga duración), definido en la directiva comunitaria también referida, conforme a la conocida y precitada doctrina 'Diego Porras'. Se trata de dos patologías jurídicas perfectamente contempladas en nuestro Código Civil (artículo 6.4 y 7.2 respectivamente). Así las cosas la situación jurídica actual es la siguiente. El trabajador indefinido no fijo que no es propiamente temporal ya que tal consideración deriva, en la mayoría de los supuestos, de la infracción de la normativa de contratación temporal que nuestra legislación suele sancionar con la declaración de fijeza tiene derecho a la indemnización de veinte días por año de servicio de extinguirse el contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza, supuesto asimilado a estos efectos a una causa objetiva del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (asimilación razonable porque hay que optar en la analogía por la indemnización del contrato temporal (12 días) o del indefinido (20 días), no existiendo posibilidad de 'inventar' módulos indemnizatorios intermedios (15 o 17 días ad exemplum ) por elementales razones de seguridad jurídica, mientras que en el supuesto del contrato temporal del interino por vacante no está prevista indemnización alguna si el contrato se extingue por la misma causa objetiva (cobertura reglamentaria de la plaza). Y el supuesto de autos es por el criterio de este Tribunal en orden al plazo de cobertura de este tipo de interinidad. Así las cosas, si no aplicamos la doctrina 'Diego Porras' en la sentencia europea se trata sólo, y en principio, de un supuesto de interinidad por sustitución con uso abusivo (cuantitativo) de la temporalidad no podríamos superar una discriminación evidente entre el trabajador no temporal indefinido fijo y el temporal interino por vacante carente, de modo manifiesto, de justificación objetiva. Es decir, si limitaramos el uso de la Sentencia europea precitada al caso concreto que resuelve interinaje por sustitución prolongada , tendríamos obligatoriamente que plantear una cuestión prejudicial o una alternativa de constitucionalidad para superar el trato discriminatorio entre el trabajador indefinido no fijo y el trabajador interino por vacante. También deberíamos reflexionar sobre la interpretación de las previsiones de la EBEP en orden a no considerar de carácter general la previsión del artículo 70.1 del EBEP y su límite de la interinidad por vacante a tres años plazo coherente con el límite máximo ordinario de la contratación temporal por obra o servicio determinado pues aboca a una discriminación indemnizatoria arbitraria en cuanto en función del sistema de cobertura de la vacante la interinidad y por ello la temporalidad no podría durar más de tres años el exceso abocaría a la no temporalidad de la indefinitud no fija o por el contrario como en el caso presente la interinidad sería atemporal, discriminación que aunque provisionalmente salvable por la interpretación extensiva (en el interinaje) de este Tribunal de la doctrina comunitaria referida, supone una incongruencia notable en la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues la indemnización de veinte días por año se concede por infracción de la normativa de la contratación temporal por las administraciones públicas a través de la declaración de la indefinitud no fija, ilicitud que en principio no sería identificable en el supuesto de interinidad por vacante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dña. MARIA TERESA DIAZ VELLON en nombre y representación de Dña. Loreto , revocamos la sentencia de fecha 03/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1050/2016, condenando a la demandada a pagar a la actora 20.862,25 €. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0617-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0617-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 19/04/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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