Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00259/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2
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Fax:947284056 947284145
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MIV
NIG:09059 44 4 2019 0000699
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000232 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Guillermo
ABOGADO/A:ROSA MARIA FERNANDEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA, ELECNOR SA , FEYMA CORDOBA SLL , INSTATEL COSTA SL , GEST BURGOS TELECOM SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , , ,
PROCURADOR:, , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,
En BURGOS, a seis de agosto de dos mil diecinueve.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Guillermo , que comparece asistido por el Letrado Doña Rosa María Fernández González, contra GEST BURGOS TELECOM S.L., INSTATEL COSTA S.L., FEYMA CORDOBA S.L. que no comparecen y ELECNOR S.A., que comparece asistida del Letrado Doña Cristina Martínez Iglesias, con asistencia del FOGASA, asistido por la Letrada Esther Maria Rey Benito.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA nº 259/19
Antecedentes
PRIMERO.-DON Guillermo presentó demanda de procedimiento de despido contra GEST BURGOS TELECOM S.L., INSTATEL COSTA S.L., FEYMA CORDOBA S.L.L. y ELECNOR S.A., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, DON Guillermo , ha prestado servicios para FEYMA CORDOBA S.L.L. desde el 2-1-2018 hasta el 05-11-2018, en virtud de un contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo de apoyo a emprendedores, con la categoría profesional de PERSONAL EMPRESA I+M DE TEL. FIBRA ÓPTICA, (Oficial de 2ª)con un salario bruto diario de 59,61 euros, de conformidad con las Tablas salariales para 2019 del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Burgos.
SEGUNDO.-En fecha 5-11-2018 la empresa FEYMA CORDOBA S.L.L. comunicó al trabajador que había cambiado de titularidad, pasando a la empresa INSTATEL COSTA S.L., y que a partir de dicha fecha esta empresa se subrogaba en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que hubiese contraído con la anterior empresa, al amparo de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (documento 3 del acontecimiento 66 del expediente), pasando a prestar servicios para ésta, desde el 8-11-2018 hasta el 29-11-2018.
TERCERO.- Desde el 30-11-2018 hasta el 20-02-2019 el trabajador prestó servicios para GEST BURGOS TELECOM, S.L., en virtud de un contrato de trabajo de carácter temporal por Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo, constando en la cláusula específica del mismo 'la realización de obra o servicio variedad indeterminada para cubrir mejor servicio a los diferentes clientes...'
CUARTO.- El informe de la Inspección de Trabajo de 17-7-2019, concluye la existencia de grupo de empresas entre FEYMA CORDOBA S.L.L. e INSTATEL COSTA S.L., así como entre éstas y la empresa GEST BURGOS TELECOM, S.L., conforme consta en el documento 2 aportado por el FOGASA, obrante en el acontecimiento 67 del expediente cuyo contenido se da por reproducido.
QUINTO.- El actor ha prestado sus servicios en Burgos, capital y provincia, para las instalaciones y mantenimiento de telefonía de Movistar y Jazztel que tenían estas contratadas con la empresa ELECNOR S.A., quien había subcontratado a su vez con INSTATEL COSTA, S.L., en virtud de un contrato mercantil celebrado el 17-1-2018 (documento 2 del acontecimiento 67 del expediente) que se rescindió el 30-11-2018 (documento 3 del acontecimiento 67 del expediente). En fecha 6-11-18 subcontrató a su vez con GEST BURGOS TELECOM, S.L. hasta el 22-2-2019(documentos 5 y 6 del acontecimiento 67 del expediente).
SEXTO.- Cinco de los diecinueve trabajadores de INSTATEL COSTA, S.L. que realizaban trabajos en la actividad subcontratada, han sido contratados directamente por ELECNOR S.A. para realizar trabajos de planta externa actividad no subcontratada por las codemandadas. (documento 9 del acontecimiento 67 del expediente)
SEPTIMO.- En fecha 15-7-2019 un trabajador de GEST BURGOS TELECOM, S.L. fue contratado por ELECNOR para la finalización de la contrata y para prestar servicios diferentes al objeto de la contrata. (documento 12 del acontecimiento 67 del expediente)
OCTAVO.- Mediante mensajes de WhatsApp de 18 y 19-2-2019 el responsable de la empresa GEST BURGOS TELECOM, S.L., comunicó al actor que no saliese a trabajar a partir del 19-02-2019, sin mediar preaviso ni carta de despido que fundamente ni especifique los motivos del mismo y sin poner a su disposición indemnización alguna por despido, o señalar por qué no la ponía a disposición, siendo dado de baja en la Seguridad Social con fecha de efectos de 20-02-2019.
NOVENO.-Las empresas GEST BURGOS TELECOM S.L., INSTATEL COSTA S.L., FEYMA CORDOBA S.L. se encuentran cerradas y sin actividad.
DECIMO.- El demandante no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al cese.
UNDECIMO.-El día 13-3-2019 el trabajador presentó papeleta de conciliación sobre despido, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 26-3-2019, con resultado 'Intentado sin efecto'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos aportados por las partes, constituyen los elementos de prueba que corroboran el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción dirigida a que se declare improcedente el despido que habría sido comunicado por el demandado vía WhatsApp con fecha de efectos de 20-2-2019, interesando la responsabilidad solidaria de todas las codemandadas, bien por la subcontratación de la actividad por ELECNOR SA, al amparo del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , bien por sucesión empresarial de las subcontratadas GEST BURGOS TELECOM, S.L., INSTATEL COSTA, S.L. y FEYMA CORDOBA. S.L.L. y de la propia ELECNOR S.A., al amparo de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
La empresa ELECNOR S.A. se opone a las pretensiones de la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando la existencia de sucesión empresarial entre el resto de codemandadas pero no respecto a ELECNOR. Considera que no es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sino el artículo 42, de manera que siendo contratista principal, no debe ser responsable del despido operado por las codemandadas.
El FOGASA alega la existencia de sucesión empresarial entre las empresas GEST BURGOS TELECOM, S.L., INSTATEL COSTA, S.L. y FEYMA CORDOBA. S.L.L. y dado que estas empresas se encuentran se encuentran cerradas y sin actividad, al no ser posible la readmisión interesa la extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) LJS, pretensión frente a la que se ha mostrado conforme el demandante.
En primer lugar por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la empresa ELECNOR, ésta debe ser desestimada puesto que su responsabilidad o no en el despido del trabajador, es una cuestión de fondo que debe dilucidarse en el presente procedimiento.
TERCERO.- Debe determinarse ahora cuál de las empresas codemandadas debe responder del despido del trabajador.
De la documental aportada a las actuaciones concretamente de los contratos de trabajo, así como del informe de la Inspección de Trabajo, no cabe duda de la existencia de una sucesión empresarial entre las empresas GEST BURGOS TELECOM, S.L., INSTATEL COSTA, S.L. y FEYMA CORDOBA. S.L.L., al amparo de lo previsto en el artículo 44 del ET , al cumplirse tanto el elemento subjetivo, esto es el cambio de titularidad que consiste en sustituir al titular de la empresa por otro para continuar el mismo tráfico mercantil o industrial del cedente, así como el elemento objetivo, esto es, transmisión o entrega efectiva de un conjunto de elementos productivos que le permitan la continuidad de la actividad empresarial, tal y como viene reconocida por la retirada jurisprudencia conocida por las partes, lo que se ha puesto de manifiesto con el transvase de los trabajadores de unas a otras.
Hechas estas manifestaciones, cabe manifestar que en fecha 20-2-2019, el actor fue objeto de un despido vía WhatsApp por parte de la empresa GEST BURGOS TELECOM S.L., sin que ésta haya cumplido las formalidades previstas legalmente, ni haya acreditado una causa legal para la extinción de la relación laboral, carga de la prueba que incumbía a la demandada, conforme dispone el artículo 105.1 LJS, quien no ha comparecido al acto de la vista para defenderse de las pretensiones de la demanda, motivo por el que el despido debe ser declarado improcedente, siendo responsable la empresa GEST BURGOS TELECOM S.L., con responsabilidad solidaria de las empresas INSTATEL COSTA, S.L. y FEYMA CORDOBA. S.L.L.
CUARTO.-Se ha interesado por la parte actora la condena solidaria de la empresa ELECNOR S.A, bien por subcontratación de la actividad, al amparo de lo previsto en el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores , bien por sucesión empresarial respecto a las empresas codemandadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 del ET .
Esta pretensión debe ser desestimada teniendo en cuenta que ELECNOR S.A. es la contratista principal que ha procedido a la subcontratación con las empresas GEST BURGOS TELECOM S.L. e INSTATEL COSTA en virtud de un contrato mercantil, tal y como consta en las actuaciones, de manera que de acuerdo con el artículo 42 del ET , ésta solo será responsable solidaria de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el año siguiente a la finalización del encargo, no debiendo responder de la indemnización por despido, pues no tiene naturaleza salarial.
Tampoco puede declararse la responsabilidad de ELECNOR al amparo de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , pues no se ha acreditado que se cumplan el elemento objetivo o subjetivo exigido por la jurisprudencia para que tenga lugar una sucesión empresarial.
QUINTO.- Deben determinarse ahora los efectos del despido del trabajador.
El artículo 56.1 del ET , para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador y la extinción del contrato con el pago de una indemnización, permitiendo el artículo 110.1 a) de la LRJS que, 'en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido'.
En el caso enjuiciado, las empresas demandadas declaradas responsables del despido no han comparecido al acto de juicio, las cuales se encuentran cerradas y sin actividad, habiendo manifestado el FOGASA la opción por la indemnización en nombre de las mismas, solicitando el abono de la indemnización calculada hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación, pretensión frente a la que no se ha opuesto el demandante.
La posibilidad de que el FOGASA pueda anticipar o no el derecho de opción por la indemnización cuando la empresa declarada en concurso de acreedores no comparezca al acto del juicio, ha sido resuelta por el TS en la reciente Sentencia de 5-3-2019 dictada en unificación de doctrina en el siguiente sentido:'La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada'.
En consecuencia, debe tenerse por efectuada la opción del FOGASA por la indemnización, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) de la LJS, teniendo en cuenta la incomparecencia de las empresas demandadas y que éstas se encuentran cerradas y sin actividad, debiendo calcular la indemnización hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación, por lo que la cantidad que corresponde percibir al trabajador, s.e.u.o, teniendo en cuenta su salario diario de 59,61 euros y su antigüedad de 2-1-2018, asciende a 2.294,98 euros.
SEXTO.-El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL habrá de responder de la cantidad reclamada en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.
SÉPTIMO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA planteada por ELECNOR S.A., ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por DON Guillermo contra GEST BURGOS TELECOM S.L., INSTATEL COSTA S.L., FEYMA CORDOBA S.L. y ELECNOR S.A.,DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO operado con efectos de 20-2-2019, y extinguida la relación laboral, y se tiene por efectuada por el FOGASA la opción por la indemnización, condenando solidariamente a las empresas GEST BURGOS TELECOM S.L., INSTATEL COSTA S.L. y FEYMA CORDOBA S.L. a abonar al actor una indemnización de 2.294,98 euros, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales, conABSOLUCIÓNde ELECNOR S.A. de las pretensiones de la demanda.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Advierto a las partes que:
- Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta sentencia.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haberdepositadola cantidad de300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuentanº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos1717.0000.65.0232.19.
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
