Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 9
MURCIA
SENTENCIA: 00259/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
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Correo Electrónico:
Equipo/usuario: R
NIG:30030 44 4 2019 0003965
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000446 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Pedro Enrique
ABOGADO/A:CARLOS INSUA ORTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:TELECOMUNICACION DE LEVANTE SL, FONDO GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:FRANCISCO JOSE LEDESMA OLMEDO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Procedimiento: Despido 446/19
SENTENCIA
En Murcia, a 18 de diciembre de 2019
Vistos por mí, D. Ricardo Barrio Martín, magistrado del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, los autos de despido seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO. La parte demandante interpuso demanda por medio de la cual interesaba que se declarase la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Dirige su demanda contra la empresa y el Fogasa.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se citaron a las partes a los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar con el resultado que consta en acta.
TERCERO. La parte demandante se ratificó en la demanda, añadiendo que solicitaba la imposición de costas a la empresa demandada. La demandada se opuso a la demanda, ratificándose en los motivos expuestos en la carta de despido. Además, postuló un salario inferior y antigüedad inferiores. En cuanto a la antigüedad, negó que en el periodo de 1 de julio de 2017 al 1 de julio de 2019 prestara servicios por cuenta ajena para la empresa, siendo la relación que mediaba entre las partes de carácter mercantil. En caso de estimación de la demanda, anticipó la opción en favor de la indemnización con extinción de la relación laboral a fecha de despido. El Fogasa no compareció a pesar de estar citado.
Hechos
PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 1 de julio de 2014, categoría profesional de instalador especialista y salario diario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 51,60 euros (1.569,65 euros en bruto mensuales con prorrateo). La relación laboral está sometida al convenio Colectivo de Siderometalurgia de Murcia. Inicialmente, la relación laboral se articuló mediante la prestación de servicios por parte del actor como instalador bajo la dependencia de la empresa demandada. No se suscribió ningún contrato laboral, sino que el trabajador emitía facturas que se relacionan en el documentos nº 23 aportado por la empresa demanda y 2 por el trabajador demandante y cuyo contenido damos por reproducido. El precio era fijado por la empresa por unidad de servicio. La empresa emitió facturas al trabajador en concepto de suministro de materiales. Era la empresa la que fijaba los servicios que debía prestar el demandante mediante las correspondientes órdenes de trabajo, indicando el domicilio y la hora a la que debían acudir. Los materiales los recogían en el almacén de la empresa en Alcantarilla. Al principio no iba uniformado, posteriormente, la empresa facilitó una indumentaria con el logotipo de 'Movistar'. En marzo de 2017 y a instancias de la empresa demandada, el demandante formó junto con otros tres trabajadores, entre ellos, D. Argimiro, una sociedad cooperativa, Ftth Conectados con la que la empresa demandada firmó un contrato de 1 de marzo de 2017 como contrato marco. El demandante siguió prestando servicios por cuenta de la empresa demandad en las mismas condiciones que venía haciéndolo desde el 1 de julio de 2014. El demandante suscribió con la empresa un contrato laboral de 1 de julio de 2017, de obra o servicio determinado a tiempo completo. Con posterioridad a la suscripción del contrato, el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en las mismas condiciones que veía haciéndolo desde el 1 de julio de 2014, si bien, recibió la correspondiente formación de prevención con posterioridad a 1 de julio de 2017.
(Documental aportada por las partes en la vista y testificales de D. Baldomero y D. Argimiro).
SEGUNDO. El trabajador firmó el código de conducta facilitado por la empresa, que se da por reproducido. El 2 de abril de 2019, el demandante fue a atender un servicio a la Avenida de Progreso de Murcia, junto con D. Baldomero. Durante la prestación del servicio, el demandante tuvo una discusión con una vecina que se quejaba de que un cable pasaba por su fachada. La discusión tuvo lugar en presencia del compañero del demandante, D. Baldomero. En el curso de la discusión el demandante mantuvo un tono normal y llegó a decir a esta mujer: 'Es que somos delincuentes.' En un momento de la discusión, el hermano de aquélla mujer se acercó al demandante con actitud agresiva, llegando a encarase con el demandante, a lo que éste respondió apartándolo con las dos manos. En este momento intervino D. Baldomero. La discusión concluyó, llegando a decir el demandante: 'Aquí no pondremos fibra'. La mujer con la que discutió el demandante puso una queja contra el trabajador. La queja fue tramitada por D. Casimiro.
(Documental, testificales de D. Casimiro y de D. Baldomero).
TERCERO. La empresa comunicó a la parte demandante carta de despido disciplinario de 7 de mayo de 2019, con misma fecha de efectos. En la carta, la empresa imputa a la parte demandante una infracción muy grave tipificada en el art. 54.i) del Convenio: 'Los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a sus superiores o a los familiares de estos, así como a sus compañeros/as de trabajo, proveedores y clientes de la empresa.'. Según la carta, el demandante habría insultado y amenazado a dos personas con las que habría tenido una discusión el 2 de abril de 2019 y habría empujado a una de ellas en el curso de esa discusión.
(Documental) .
CUARTO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La empresa no compareció al acto, a pesar de estar citada (documental aportada por la parte demandante).
Fundamentos
PRIMERO. En primer lugar, en cuanto a la antigüedad, la parte demandante postula una antigüedad de 1 de julio de 2014 y la empresa postula la de 1 de julio de 2017. Según la parte demandante, el trabajador habría estado prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada entre el 1 de julio de 2014 y el 1 de julio de 2017, de la misma forma que una relación laboral ordinaria, a pesar de haberse formalizado mediante una relación mercantil con un trabajador autónomo hasta marzo de 2017 y con una sociedad cooperativa desde marzo de 2017.
Debemos estimar la petición de la parte demandante. El actor ha estado prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 1 de julio de 2014. A pesar de que en dicha fecha y en marzo de 2017 se formalizaran contratos mercantiles, consisten en contratos celebrados en fraude de ley, que habría aprovechado la empresa demandada para ocultar la verdadera relación laboral bajo uan apariencia de un 'falso autónomo'. Las funciones que venía desempeñando desde antes de 1 de julio de 2017 eran las mismas, los materiales que utilizaba eran adquiridos a la empresa demandada, no asumía el actor ningún riesgo comercial, ya que la demandada era el único cliente al que facturaba, no se daban las circunstancias de relación Trade, era la empresa la que fijaba los trabajados que el demandante debía de hacer, indicando el lugar y hora a la que debía ir a prestar los servicios de instalaciones, que eran servicios de la misma naturaleza que los que ha venido prestando con posterioridad a 1 de julio de 2017. Pasado un tiempo, la empresa fijo una indumentaria con el logotipo 'movistar' y, en fin, el trabajador adquiría los materiales en el mismo almacén que tenía la demandada en alcantarilla. Esto es lo que se deduce de las testificales de D. Baldomero y de D. Argimiro. Consideramos que el demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada por su cuenta y bajo su dependencia y organización, de la misma forma que en una relación laboral ordinaria. De hecho, la configuración de la relación como una relación mercantil con una sociedad cooperativa fue, precisamente, por indicaciones de la empresa y no por iniciativa propia del demandante, por lo que la dependencia respecto de la empresa demandada no peude ser más clara.
En el mismo sentido resuelve la Sala de lo Social del TSJ de Murcia en un caso parecido: ' En tales condiciones, y como ya tuvimos ocasión de decidir en supuesto semejante al presente en sentencia de 8 de noviembre de 2017 (nº 971/2017, rec. 143/2017 ) 'En tales condiciones probatorias, y para dar respuesta a lo debatido, debe recordarse la doctrina de la STS de 22 de abril de 1996 (recurso 2613/1995 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22- 04-1996 (rec. 2613/1995 )), en que razonaba que el problema sometido a debate es el de la existencia, o no, de relación laboral entre las partes contendientes en el proceso y la consecuente competencia o incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer del mismo. La cuestión no siempre resulta fácil de dilucidar, por cuanto el contrato que vincula a las partes litigantes se sitúa a menudo, ciertamente, en esa frontera imprecisa entre la propia y verdadera relación jurídica de trabajo y el contrato de arrendamiento de servicios. En tales casos, toda la esencia del proceso discursivo se contraerá a determinar si el trabajo desarrollado por el actor se ha venido desarrollando en una situación de propia dependencia de la empresa demandada y dentro del ámbito organizativo de esta última. Y a este respecto conveniente recordar, como razonaba la STS 8 octubre 1992 , que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y el contrato de arrendamiento de servicios 'está en la nota de la dependencia, definida por la jurisprudencia como 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario' ( SSTS 4 abril 1979 , 15 enero 1980 y las invocadas por la propia recurrente), lo que el art. 1.1 Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 1.1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores describe aludiendo a 'servicios... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona', frente a lo cual será arrendamiento de servicios el desarrollado con autonomía organizativa y directiva; la dependencia, en una interpretación de la norma adecuada a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil Legislación citada CC art. 3.1 ), no puede entenderse que necesariamente se manifieste por los indicadores clásicos de jornada, horario preestablecido, puesto de trabajo en las dependencias de la empresa, ordenación y control continuos; por el contrario, en un caso como el de autos, puede reflejarse en otros aspectos de la ejecución del trabajo, como la programación exclusiva del mismo por la empresa para todos o la mayoría de los períodos de servicios, la ordenación de las tareas mediante directrices detalladas y minuciosas, la imposibilidad de aceptar o rechazar las tareas encomendadas, así como la de no contar con colaboradores, esto es, la insustituibilidad del prestador de los servicios, la existencia de mecanismos de control y supervisión de la actuación profesional y la determinación de la retribución por decisión exclusiva de la empresa. Cuando se den estas notas o indicios de dependencia, en una valoración conjunta, puede servir para apreciar la existencia de relación laboral, mientras que si faltan, puede entenderse existente un arrendamiento de servicios; y en el caso de autos, no cabe duda, a tenor de lo acreditado en autos, que la relación que unía al actor con la demandada debe calificarse de laboral, y, aun cuando se encuentra dado de alta como autónomo, en realidad la prueba practicada pone de relieve que se trata de un falso autónomo.
En aplicación de dicha doctrina, y tal como refiere la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018 (nº 45/2018, rec. 3595/2015 ), en supuesto semejante al presente, cabe concluir que concurren las mencionadas notas características de la relación laboral con apoyo en los mencionados hechos probados, y en relación con la ajenidad los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil demandada, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados, y, en modo alguno sea acreditado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada; asimismo, los trabajos llevados a cabo por el demandante, y que ya se han descrito (realización de instalaciones y reparaciones) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. No consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.
Por lo tanto, y como menciona la sentencia citada 'a la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET Legislación citada ET art. 8 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 1.1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias, como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.
No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor)... Tampoco resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo Legislación citada que se interpreta Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo art. 11 (10/10/2015), que regula el concepto y ámbito subjetivo del trabajador autónomo económicamente dependiente. El actor no es un trabajador autónomo de este tipo, entre otras razones, porque no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura. La constatada existencia de dependencia en el caso examinado excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo. La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores 'económicamente dependientes' a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA Legislación citada LETA art. 1 , que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual'; por todo lo cual no puede apreciarse ni falta de jurisdicción ni falta de acción.'
En consecuencia, estimamos que la antigüedad es la postulada por la parte demandante. Igualmente, en cuanto al salario, estimamos que es el postulado por l aparte demandante al ser el que se deriva del promedio de las hojas de salario aportadas, no solo por el actor, sino por la empresa. El salario postulado por el actor es que se deriva del promedio de los salarios variables que figuran en las hojas de salario de los últimos 10 meses de relación laboral, que son las hojas salariales que ha aportado la parte demandada a actuaciones.
SEGUNDO. La parte actora solicita que el despido llevado a cabo por la empresa sea declarado improcedente. El art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. Consideramos que el despido ha de ser calificado de improcedente, ya que la empresa no ha acreditado que la parte demandante cometiera unos actos tipificados en el convenio aplicable como falta muy grave. Y desde el punto de vista formal, la carta de despido adolece de defectos de precisión.
De la testifical de D. Baldomero se desprende que el demandante fue a atender un servicio a la Avenida de Progreso de Murcia, junto con D. Baldomero. Durante la prestación del servicio, el demandante tuvo una discusión con una vecina que se quejaba de que un cable pasaba por su fachada. La discusión tuvo lugar en presencia del compañero del demandante, D. Baldomero. En el curso de la discusión el demandante mantuvo un tono normal y llegó a decir a esta mujer: 'Es que somos delincuentes.' En un momento de la discusión, el hermano de aquélla mujer se acercó al demandante con actitud agresiva, llegando a encarase con el demandante, a lo que éste respondió apartándolo con las dos manos. En este momento intervino D. Baldomero. La discusión concluyó, llegando a decir el demandante: 'Aquí no pondremos fibra'.
Por las expresiones que quedaron probadas en juicio, no apreciamos ni insultos ni amenazas en el sentido pretendido por la carta de despido, sin perjuicio de los defectos formales que señalaremos a continuación y sin perjuicio de que el Sr. Baldomero manifestó que estas expresiones no se formularon en tono elevado o inadecuado. En cuanto al 'empujón' imputado al demandante en la carta de despido, el diccionario de la RAE lo define como 'impulso que se da con fuerza para apartar o mover a alguien o algo'. Pues bien, de la versión dada por D. Baldomero, no podemos considerar que el demandante haya incurrido en una infracción muy grave. De su versión se desprende que el hermano de la mujer con quien discutió el demandante se acercó de forma agresiva con el demandante, llegándose a encarar con éste. Por lo que la reacción de apartar a esta persona por parte del demandante se considera proporcionada. No consta que la acción se llevara a cabo con fuerza o con violencia. De la versión dada por el Sr. Baldomero, más bien parece que el demandante se limitó a apartar a esta persona con las dos manos, para evitar males mayores, por lo que no puede imputarse al trabajador un maltrato de obra sancionable con el despido.
TERCERO. En cuanto a los requisitos formales ( art. 53 ET), en la carta de despido no se describen ni los insultos ni las amenazas que habría proferido el demandante, por lo que este defecto da lugar a la improcedencia del despido.
Procede estimar íntegramente la demanda, ya que la parte demandada no ha acreditado hechos que fueran constitutivos de infracción muy grave sancionable con el despido, ni la carta de despido cumple con los requisitos formales establecidos en la Ley. El despido debe ser declarado improcedente con los efectos derivados de dicha declaración con arreglo a lo establecido en los arts. 55 y 56 ET y 110 de la LRJS y de conformidad con la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012 La empresa optó por la indemnización con extinción de la relación laboral conforme al art. 110 de la LRJS.
CUARTO. En cuanto a las costas, la parte demandada alega que la parte demandante no solicitó la imposición de costas en demanda, sino que lo hizo en el acto de la vista y, en segundo lugar, que no consta la citación a la empresa para el acto de conciliación. En cuanto a la primera cuestión planteada por la empresa, la excepción debe ser desestimada. La imposición de costas se hace por el Juzgado de oficio en sentencia de conformidad con lo establecido en el art. 66.3 de la LRJS: 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.'. Por lo tanto, es indiferente que la parte demandante solicitara la imposición de costas en demanda o en juicio, ya que lo relevante es lo dispuesto en el art. 66.3 de la LRJS y procede imponer las costas, de oficio, cuando concurren los requisitos legales, independientemente de que se soliciten en demanda o en juicio. En segundo lugar, alega la parte demandada que no consta citación a acto de conciliación. Pero la excepción ha de ser desestimada, ya que consta claramente en el acta de conciliación que la empresa fue citada (consta citación 'aceptada') y no compareció injustificadamente. En consecuencia, procede imponer a la parte demandada las costas del procedimiento en importe de 500 euros.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D. Pedro Enrique contra Telecomunicación de Levante S.L. y el FOGASA, declaro que la antigüedad del trabajador en la empresa demandada es de 1 de julio de 2014 y declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 7 de mayo de 2019 y condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que abone al actor la suma de 8.372,10 euros en concepto de indemnización, con extinción, en este caso, de la relación laboral.
Asimismo condeno al FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento a los efectos legales procedentes.
Impongo las costas del procedimiento a la empresa demandada en importe de 500 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes informándoles de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de suplicación conforme a los art. 191 y sig. de la LRJS, previa constitución de depósito conforme a los arts. 229 y sig. de la LRJS.
Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo Sr. magistrado que la dictó el mismo día de su fecha y en audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma. Doy fe.
