Sentencia SOCIAL Nº 259/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 844/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 259/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 28 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa KONECTA BTO, S.L., representada y asistida por el letrado D. César García de Vicuña García, contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 465/2016 , formulado frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, dictada en autos 214/2015 por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid , seguidos a instancia de Doña Purificacion , Doña Rocío , Doña Salome , Doña Silvia , Doña Tamara y Doña Valle , contra las empresas REINTEGRA, S.A. (que absorbió a GESCOBAN SOLUCIONES S.A.) y KONECTA BTO S.L., sobre despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida Doña Purificacion , Doña Rocío , Doña Salome , Doña Silvia , Doña Tamara y Doña Valle , representadas y asistidas por la Letrada Dª Silvia Gambarte Urbiola.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DOÑA Purificacion , DOÑA Rocío DONA Salome , DOÑA Silvia , DOÑA Tamara y DOÑA Valle contra las empresas REINTEGRA S.A. (que absorbió a GESCOBAN SOLUCIONES S.A.) y KONECTA BTO S.L, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LAS ACTORAS, condenando a la empresa Konecta Bto S.L. a que en el plazo de cinco días opten ante este Juzgado entre la readmisión de la parte actora, más los salarios devengados desde la fecha de efectividad del despido, 31-12-14, hasta la notificación de esta resolución, a razón del importe diario que se dirá para cada una de las demandantes, descontando, en su caso, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; o el abono de una indemnización que a continuación se indica:

-Doña Purificacion , 38,24 euros diarios de salarios de tramitación, indemnización de 6.692 euros.

-Doña Rocío , 32,06 euros diarios de salarios de tramitación, indemnización de 5.522,33 euros.

-Doña Salome , 35,21 euros diarios de salarios de tramitación, indemnización de 8.802,5 euros.

-Doña Silvia , 38,80 euros diarios de salarios de tramitación, indemnización de 9.593,3 euros.

-Doña Tamara , 38,06 euros diarios de salarios de tramitación, indemnización de 9.515 euros.

-Doña Valle , 32,48 euros diarios de salarios de tramitación, indemnización de 5.594,68 euros.

Se tiene por desistida a ¡aparte actora respecto a la empresa REINTEGRA S.A.'.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada con la antigüedad, categoría profesional y salario diario bruto con prorrata siguientes:

-Doña Purificacion , 13-5-08, categoría profesional de teleoperadora especialista, nivel 10, y 38,24 euros, jornada de 39 horas semanales.

-Doña Rocío , 7-6-10, categoría profesional de teleoperadora especialista y 32,06 euros, jornada de 33 horas semanales.

-Doña Salome , 22-9-08, teleoperaora especialista y 35,21 euros, jornada de 35 horas semanales.

-Doña Silvia , 10-11-08, teleoperadora especialista, y 38,80 euros, jornada de 39 horas semanales.

-Doña Tamara , 22-9-08, teleoperadora especialista, y 38,06 euros, jornada de 39 horas semanales.

-Doña Valle , 7-6-10, teleoperadora especialista, y 32,48 euros, jornada de 33 horas semanales.

SEGUNDO.- Las actoras habían concertado contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado. El objeto del contrato consiste en prestación del servicio de banca telefónica y electrónica proporcionado por Gescoban a Banesto, según las concretas condiciones contenidas en el anexo correspondiente del acuerdo marco suscrito entre Konectay Gescoban. La empresa facilitaba información a las actoras sobre la forma de realización de sus tareas (docs. 8 al 10 de la actora).

TERCERO.- Reintegra S.A. absorbió a Gescoban Soluciones S.A. Banesto pasó también a ser absorbido por Banco Santander. El 16 de octubre de 2014 Konecta comunica a Doña Purificacion , Doña Tamara , Doña Silvia y Doña Valle , que como consecuencia de la fusión de las sociedades Reintegra SA y Gescoban Soluciones S.A. la obra consignada en el contrato queda redactada de la siguiente manera: 'prestación del servicio ISantander consistente en la atención de la Banca Telefónica a distancia de clientes particulares de Banco Santander SA que opera en tiempo real, así como de las tareas de back office que se puedan derivar de las mismas según las concretas condiciones establecidas en el Anexo de fecha 1 de enero de 2014 al contrato de arrendamiento de servicios de 1 de mayo de 2013 suscrito entre Reintegra SA y Konecta Bto S.L.', lo que conlleva que a partir del 1 de agosto de 2012 Reintegra S.A se subrogó en la posición de Gescoban Soluciones S.A. en el contrato de 1 de abril de 2008 y anexos, sin que ello suponga variación alguna del servicio contratado en el contrato de trabajo.

CUARTO.- En fecha 16 de diciembre de 2014 las actoras recibieron comunicación de la empresa en que se indicaba que el próximo 31 de diciembre de 2014 se extingue su contrato de trabajo de duración determinada por finalización de la obra o servicio objeto del contrato, como consecuencia de la finalización de la campaña en la que actualmente se encuentra adscrito y para la que fue contratado, de conformidad con lo establecido en el art. 14 apartado b) del Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Contact Center en relación con el artículo 49 apartado 1.c) del E.T .

QUINTO.- La empresa demandada concertó contrato de arrendamiento de servicios con Reintegra S.A. como arrendataria, que actúa como encargada del tratamiento por cuenta de sus clientes, siendo Konecta Bto S.L. sub-encargada del tratamiento. El 21 de noviembre de 2014 Reintegra informa a Konecta Bto S.L. la finalización del servicio con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2014. La empresa reconoce haber despedido a 47 personas por la extinción del contrato con Reintegra S.A.

SEXTO.- Por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid se dictó sentencia de 29-6-15 que desestimó la demanda de despido. También por el Juzgado 26 de 16-11-15 en igual sentido. No son firmes. En acto de conciliación ante el Juzgado 26 la empresa alcanzó acuerdo con el trabajador demandante reconociendo la improcedencia del despido.

SÉPTIMO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Contact Center de ámbito estatal (BOE 27-7-12).

OCTAVO.- Se presentó papeleta de conciliación el 26-1-15 celebrándose el acto el 12-2-15 con el resultado de intentado y sin efecto. La empresa Konecta Bto S.L. no compareció pese a estar citada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO LUIS LASO NOYA en nombre y representación de KONECTA BTO SL, contra la sentencia de fecha 3/02/2016 dictada por el Juzgado de lo Social n° 15 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 214/2015 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Konecta BTO, S.L., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 19 de octubre de 2016 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en su nueva redacción, tras las reformas operadas por el Real Decreto 10/2010 de 16 de junio y su posterior Ley 35/2010 de 17 de septiembre y de lo dispuesto en el art. 14.b ) del V Convenio colectivo de Ambito Estatal para el Sector de Contac Center.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 9 de octubre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso que pende ante esta Sala es la calificación del despido de seis trabajadoras al servicio de una empresa (K) contratadas entre el 13 de mayo de 2008 y 7 de junio de 2010 en la modalidad de contratos temporales para obra o servicio determinado, consistiendo en servicio de banca telefónica y electrónica proporcionado por una entidad, G., a otra, B., según las concretas condiciones contenidas en el anexo correspondiente del acuerdo marco suscrito entre K. y G., suministrando la empresa empleadora (K) información a las actoras sobre la forma de realización de sus tareas. Tras sendos procesos de reabsorción empresarial y quedar la obra consignada en los contratos de una nueva forma según se informó a las actoras el 16/10/14, el 16/12/14 se les comunicó la extinción de los mismos con efectos desde el 31/12/14 por finalización de la obra o servicio, al terminarse la campaña en la que en ese momento se hallaban adscritas las demandantes, de conformidad con el art 14 b) del convenio colectivo estatal para el sector de contact center en relación con el art 49.1.e) del ET . Disconformes con ello, las trabajadoras interpusieron demanda, que fue estimada en la instancia, declarándose probado que hubo antes dos sentencias, de 29/06 y 16/11/2015 , desestimatorias y una conciliación judicial en otro caso en el que la empresa demandada alcanzó un acuerdo con el trabajador demandante reconociendo la improcedencia del despido. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, confirmándola la Sala, que argumenta sucintamente que 'siendo la fecha de la extinción de las extinciones el 16/12/2014 , han transcurrido más de cuatro años desde la entrada en vigor de la ley, sin que sea admisible una interpretación que desvirtualizaría absolutamente y resultaría abusiva la contratación temporal por obra o servicio determinado cuando el espíritu de la norma es precisamente evitarlo en una técnica de adaptación de nuestra normativa al efecto útil de la protección jurídica que contiene la Directiva 1999/70/CE del Consejo relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, traspuesta por la Ley 12/2001, cuya cláusula 4 apartado 1 es incompatible con la existencia de una contratación determinada indefinida...'.

Recurre ahora en casación unificadora la empresa citando de contradicción la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 19/10/2016 . Impugnan las actoras, alegando, en primer lugar, falta de contradicción porque 'en la sentencia de contraste, se viene de un supuesto en la que la parte demandante solicita la cesión ilegal de trabajadores, mientras que en el caso de autos nada de eso ocurre'. En cuanto al motivo del recurso se opone asimismo por razones de fondo, entendiendo que el espíritu de la norma impide utilizar de manera abusiva la contratación temporal y que si se aceptase la tesis de la parte contraria, 'se estaría yendo en contra del derecho europeo y en concreto de la Directiva 1999/70 CE y se estaría vulnerando, por lo tanto, nuestra legislación comunitaria'.

El Mº Fiscal estima que existe la coincidencia sustancial entre las sentencias comparadas y considera finalmente que lo trascendente para determinar la corrección de alguna de las dos es 'exclusivamente la fecha de inicio de la contratación' y que, por tanto, y como razona la sentencia de contraste, 'no resulta aplicable el límite previsto en el tan repetido art 15.1.a) del ET ', por lo que considera el recurso inicialmente procedente pero finalmente improcedente, en lo que parece una mera errata de transcripción final en tanto en cuanto la sentencia de contraste y su argumentación, que son las que considera acertadas, son las del recurso.

SEGUNDO.-Se impone, en primer lugar, el examen de la contradicción requerida por el art 219 de la LRJS , que exige que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiese llegado a pronunciamientos distintos en las sentencias comparadas.

Sobre la base de lo ya expuesto respecto de la sentencia recurrida, que se da por reproducido, en la de contradicción se contempla un caso en el que la trabajadora se hallaba contratada temporalmente desde el 20/10/99 para obra o servicio determinado en una empresa de teleservicios y por el tiempo que durase la campaña de atención telefónica que ésta (S) tenía concertado con su cliente, la empresa E. La relación laboral se regía por el mismo convenio colectivo de aplicación (estatal) del sector decontact center. El 16/12/13 se le comunicó mediante burofax la extinción de su contrato de trabajo por finalización de la campaña del referido cliente con efectos desde el 31/12/13. La sentencia de instancia desestimó la demanda, y la de suplicación, tras pronunciarse sobre diversas cuestiones (nulidad de sentencia por incongruencia omisiva y varias revisiones fácticas) aborda la cesión ilegal de mano de obra denunciada también en el recurso, que no aprecia, y concluye examinando, en fin, el carácter fraudulento de la contratación de la trabajadora, declarando al respecto que no se acredita que la actora hubiera prestado servicios distintos a aquéllos para los que fue contratada (gestión de atención telefónica) y que, por otra parte, la suscripción de los contratos para obra o servicio determinado constituye la modalidad más adecuada para la cobertura de personal en las contratas suscritas por la empresa demandada con carácter principal conforme a la normativa convencional aplicable, por todo lo cual no existe la vulneración del art 15.1 a ) y 15.3 del ET , ni la de los arts 7.3 del RD 2720/1998 , el 14 del convenio colectivo decontact center, 3.5 del ET, 7.1 del CC ni la cláusula 5ª del Acuerdo Marco Europeo sobre trabajos de duración determinada, Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio, y resuelve desestimar dicho recurso.

En función de cuanto se ha expresado en relación con ambas sentencias, la contradicción no puede apreciarse pues en la sentencia recurrida no se alude más que a una contrata entre Gescoban y Banesto (después Reintegra SA y Banco de Santander SA), según las concretas condiciones contenidas en el anexo correspondiente del acuerdo marco suscrito entre Konecta y Gescoban, que es la que origina la contratación temporal de las actoras, mientras que en la de comparación (hecho tercero) se dice que el contrato de trabajo tenía una duración prevista de cinco años y que fue posteriormente prorrogado en 2004 y 2009 con vencimiento de la última prórroga el 31/12/2013, por lo que, aunque aparentemente podría incluso entenderse que estas circunstancias facilitarían una solución distinta de la dada en este asunto, no cabe estimar, en todo caso, que los hechos de una y otra sentencia sean sustancialmente iguales, sino bien distintos, como se verá.

En esta materia, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en Pleno en cuatro simultáneas sentencias de 19 de julio de 2018 ( rrcud 823 , 824 , 972 y 1037/2017) poniendo el acento (por todas , la 823/2017 ) en que 'lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo,la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

........La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato', precisando finalmente: 'Un último apunte:el caso resuelto es diverso al que surge cuando aparece una obra o servicio con duración excepcionalmente larga, sin prórrogas o novaciones del inicial acuerdo de colaboración entre empresas. En tal supuesto, seguramente, el abuso de temporalidad solo puede marcarlo el legislador puesto que los agentes económicos que conciertan la colaboración entre sí omiten pactos adaptativos posteriores'.

Esto es lo que precisamente distingue a las sentencias comparadas en relación con los hechos declarados probados en una y otra, en tanto en cuanto en la recurrida no aparece que haya habido prórroga de la contrata inicial sino tan solo una novación subjetiva de la misma por absorción de una contratante por otra pero sin variación práctica a efectos contractuales laborales, porque aunque el contrato de trabajo se concibein tuitu personaey lo que ello supone, en un caso como el presente y como figura en el hecho tercero de la sentencia de instancia, no se ha experimentado variación alguna por tal circunstancia, al tratarse precisamente de fusión por absorción empresarial, permaneciendo, pues, incólumes tanto la contrata como los contratos de trabajo desde un primer momento, mientras que en la de contraste esa contrata inicial (en 1998) era de una duración prevista de cinco años, prorrogándose en 2004 y 2009, con vencimiento esta última prórroga el 31/12/2013 (hecho tercero), es decir, una previsión cronológica inicial limitada, que no se cumplió, al rebasarse ampliamente la misma, y con ello, la extensión global de las relaciones laborales, que duraron también considerablemente más que en el caso presente, todo lo cual -sea cual fuere la solución dada en uno y otro asunto- conforma, de partida, un panorama fáctico que no es sustancialmente igual sino diferente al actual, donde no hubo más que una contrata sin más detalle fuera del expresado y el correspondiente contrato de trabajo por mucho menos tiempo en total, de manera que esa distinta relación impide entender que se esté en presencia de dos casos básicamente coincidentes en principio y, por tanto, se ha de concluir que no existe, en su planteamiento inicial, la contradicción requerida, - independientemente de que también parezca, por lo dicho, que la sentencia de contraste no sería la idonea a tal fin- por lo que el recurso, visto el informe del Mº Fiscal, ha de decaer por tal motivo, sin que suponga obstáculo a ello el caso contemplado en nuestra anterior sentencia de 11 de octubre de 2018 (rcud 1295/2017 ) con igual empresa demandada donde la sentencia de contraste era otra.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa KONECTA BTO, S.L., contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 465/2016 , formulado frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, dictada en autos 214/2015 por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid , seguidos a instancia de Doña Purificacion , Doña Rocío , Doña Salome , Doña Silvia , Doña Tamara y Doña Valle , contra las empresas REINTEGRA, S.A. (que absorbió a GESCOBAN SOLUCIONES S.A.) y KONECTA BTO S.L., sobre despido. Condenamos a la parte recurrente al abono de los honorarios de Letrado de la parte recurrida. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.