Sentencia Social Nº 2592/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2800/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2800/15

RECURSO SUPLICACION - 002800/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2592/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002800/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-6-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000118/2012, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Felisa , asistida por el letrado D. Alberto Castella Bonet, contra FUNDACIÓN FAVIDE, siendo parte el Ministerio Fiscal , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Felisa , contra la Fundación de la Comunidad Valenciana para la Atención a las Victimas del Delito y para el Encuentro Familiar (FAVIDE) con audiencia del Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Jesús García Jabaloy, procede desestimar la demanda de la actora absolviendo a la demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que la actora ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Fundación de la Comunidad Valenciana para la Atención a las victimas del Delito y para el Encuentro Familiar (FAVIDE) con las siguientes circunstancias de periodo de prestación de servicios, categoría puesto de trabajo y salario mensual con prorrata de extras: 7-9-04, titulado superior grupo A - Letrado 3.859,26 euros, prestando sus servicios en la Oficina de Ayuda a las Victimas del Delito de Lliria.

Segundo.- Iniciado Expediente de regulación de Empleo (ERE), registrado por solicitud de la empresa de 5-12-11 se dicto resolución de 28-12-11 (80/2011/76) autorizando la extinción de la relación laboral de 33 trabajadores según anexo especifico donde constan reseñada la actora con efectos del día siguiente de su notificación. En fecha 26-12-11 se firmo por la representación de los trabajadores acta de acuerdo del periodo de consultas. Frente a tal resolución administrativa se ha formulado por otros trabajadores recurso de alzada y posterior demanda de impugnación de la resolución del expediente de regulación de empleo, en alegación de causas de nulidad del acuerdo entre empresa y representes y en su virtud de la resolución recaída ante la existencia de dolo y fraude, basando el mismo en la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existencia de nuevas contrataciones y aumento de salario de trabajadores no afectados por el ERE, incumplimiento de plan social de acompañamiento y existencia de discriminación indirecta y fraude de ley en los criterios de inclusión de puestos de trabajo en el ERE y existencias de vicios del consentimiento. Tal impugnación conocida por el Juzgado Social Numero 14 de Esta ciudad en autos 1403/12 fue desestimada por sentencia de 23-12-13 que determino el ajuste a derecho del acto administrativo de 28-12-11 , resolución que fue confirmada por Sentencia del TSJ de Valencia de fecha 24-2-15 recurso 1939/14 .

Tercero.- En fecha 29-12-11 la empresa remitió los actores su cese en virtud del citado ERE con efectos del 31-12-11. La empresa no pago de forma simultanea la indemnizaciones por el despido procedente, realizando el abono posteriormente.

Cuarto.- Formulada petición por la demandada de Expediente de Regulación de Empleo, en fecha 5-12-11 la actora insto en fecha 7-12-11 reducción de jornada en 1/8 a partir del 1-1-12 por guarda legal de menor, lo que le fue estimado por la empresa con reducción del horario de trabajo, con entrada en el puesto de trabajo 45 minutos mas tarde de lunes a viernes. La actora tuvo la cualidad de representante de los trabajadores hasta junio de 2011, lo que no es objeto de controversia entre las partes. La actora estuvo en situación de baja por maternidad en el periodo de 4-8-09 a 23-11-09 instando de la empresa el abono de la mejora de seguridad social, esto es, la diferencia entre la prestación cobrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el salario ordinario y ello por aplicación del Convenio Marco Estatal de Acción e Intervención Social, lo que fue estimado en primera instancia por Sentencia del Juzgado Social 14 de esta ciudad en autos 664/10, sentencia de 3-10-11 , con condena al abono de la cantidad de 1.822,38 euros que fue revocada por STSJ 11-7-12 en recurso 149/12.

Quinto.- La Fundación de la Comunidad Valenciana para la Atención a las victimas del Delito y para el Encuentro Familiar tenia centros en las tres provincias de la Comunidad Valenciana, 8 en Alicante, 6 en Castellon y 23 en Valencia. En razón de la disminución de financiación con fondos públicos la entidad demandada inicio el referido ERE donde se llego al acuerdo 26-12-11 donde se acuerda la extinción de contratos de trabajo en un total de 33, adoptando los criterios de afectación siendo el primero de ellos el de cierre de de OAVD en partidos sin Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, lo que determino el cierre de la citada oficina en Lliria donde la actora venia prestando sus servicios de forma estable, razón por la que fue incluida en el listado de afectados aprobado por la resolución administrativa, que no es objeto de impugnación por la parte actora y que como ajustada a derecho se reconoce, manteniendo exclusivamente la nulidad por las razones expuestas en demanda.

Sexto.- Los actora en el año anterior al despido ejerció cargo de representación de los trabajadores, hasta junio de 2011, no siendo representante en el momento del cese.

Séptimo.- Celebrado acto de conciliación respecto a la Fundación en 24-1-12 resulto sin efecto habiendo sido presentada la papeleta en fecha 10-1-12 (si bien en el acta aparece como fecha la de 10-1-11 por error).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por la actora, la sentencia de instancia desestimatoria de su demanda en la que se impugnaba la extinción de su contrato de trabajo producida por la empleadora FAVIDE en el marco de un ERE aprobado por resolución administrativa y sobre el que no existe controversia, si bien la trabajadora entiende que su cese se ha producido con vulneración de derechos fundamentales.

El recurso se formula únicamente al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , alegando la recurrente infracción por interpretación errónea de los arts. 52 c ) y 51.1 del ET en relación con la infracción, por no aplicación, de los arts. 110-2 de la LRJS , 51.7 y 52.c del ET y 68-b y c del mismo texto legal , y ello por entender que la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores constituye una limitación al poder de dirección y organización del empresario, en su concreto aspecto de selección de los trabajadores afectados por su decisión por causa en argumentos económicos. Y la garantía consistente en la prioridad de permanencia en la empresa ha de considerarse que alcanza a la parte actora no por el evento de estar en el ejercicio de funciones representativas, sino por encontrarse dentro del plazo del año siguiente a la expiración de su mandato. Entiende por ello la recurrente que la extinción del contrato es nula. Si bien a la vista del carácter de numerus clausus del art. 53.4 del ET , el despido debe reputarse improcedente.

Pues bien, la solución a la cuestión jurídica planteada debe partir de la premisa de que nos encontramos ante un despido colectivo por causas objetivas, así como del dato contenido en el hecho probado 6º sobre que la actora, en el año anterior al despido, ejerció cargo de representación de los trabajadores hasta junio de 2011, no siendo representante en el momento del cese. Por su parte al hecho probado 2º consta que la empresa inició ERE, registrado mediante solicitud el 5-12-2011, dictándose la Resolución por la que se autorizaba la extinción de la relación laboral de 33 trabajadores el 28-12-2011. Es decir, en el momento del cese (diciembre 2011) la actora no tenía la cualidad de representante de los trabajadores; sí en el año previo.

Así las cosas, y visto lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 68 del E.T . y jurisprudencia interpretativa ( STS 16-9-13 ) no podemos estimar que exista una prioridad de permanencia en el caso de despido objetivo del representante que lo fue, pero ya no lo es en el momento del despido, pues el art. 68 del E.T . distingue entre la garantía de prioridad de permanencia en la empresa en los casos de extinción del contrato por causas tecnológicas o económicas (apartado b-) y la de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro del año siguiente a la finalización de esa labor (apartado c-). Y como bien razona el juez a quo, las diferencias entre las garantías estudiadas son evidentes, pues la primera da la prioridad de permanencia mientras el representante esta en activo, como tal, mientras que la segunda extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas. Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despido o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, como es el caso, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, es decir, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido. Por ello no se puede estimar, como quiere la recurrente, que la garantía de permanencia en los despidos objetivos se extienda al año posterior al cese del representante de los trabajadores, pues la garantía de permanencia del art. 68-b) del E.T . tiene distinta naturaleza y regulación que la de interdicción de sanciones disciplinarias del apartado c) del citado artículo, que protege al representante frente a las represalias que el patrono tome contra él por actos realizados en el desempeño de sus funciones representativas y sin que concurra causa fundada, lo que nos lleva a desestimar el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Con encaje en el mismo precepto procesal la recurrente denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 51 y 53 del ET , en relación con el art. 120 a 124 de la Ley adjetiva de la jurisdicción social, así como de las sentencias que cita. En concreto en este motivo se alega la infracción de la garantía de indemnidad, aduciendo la parte recurrente que existen indicios suficientes para que la empresa venga obligada a demostrar que estaba justificada su elección y no la de cualquier otro trabajador, habida cuenta del procedimiento de reclamación de derechos y cantidad previamente planteado frente a la Fundación y cuyo resultado se obtuvo escasamente un mes antes del inicio del procedimiento de extinción colectiva.

Nuevamente debemos partir de lo recogido al relato fáctico, en concreto al hecho probado 4º en el que consta que la actora estuvo en situación de baja por maternidad en el periodo de 4-8-09 a 23-11-09, instando de la empresa el abono de la mejora de seguridad social, lo que fue estimado en primera instancia por Sentencia del Juzgado Social 14 de esta ciudad en autos 664/10, sentencia de 3-10-11 , con condena al abono de la cantidad de 1.822,38 euros, que fue revocada por STSJ 11-7-12 en recurso 149/12.

En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STCO.55/83, de 21 de julio ). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTCO.34/84 , de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre ). Pero en el caso de autos, de la simple presentación de una demanda (dato a considerar y no la fecha de la sentencia recaída) sobre mejora de prestación de seguridad social, no podemos derivar la existencia de indicios, que deben ser sólidos, racionales y verosímiles, de vulneración de la garantía de indemnidad. No consta en el factum ni detectamos la concurrencia de circunstancias o algún tipo de dato que nos lleve a la convicción de existencia de un indicio al respecto, estando muy alejada en el tiempo la demanda ante los Tribunales y la extinción colectiva. La represalia conlleva una respuesta inmediata (en la mayor parte de los casos) o relativamente próxima a un acto de reclamación de derechos, y esa secuencia y/o conexión es la que no concurre en el supuesto de la demandante, encontrándonos además ante un despido objetivo en el que se fijaron unos criterios de selección del personal, que determinaron el listado de afectados, criterios aceptados por los representantes de los trabajadores, lo que unido a lo expuesto aleja las sospechas de represalia y de violación del derecho fundamental y garantía de indemnidad.

TERCERO.-Finalmente la recurrente dedica un último motivo de recurso a la denuncia de la infracción, por interpretación errónea de los arts. 51.5 . y 53.4 del ET , en relación con el art. 37.5 del mismo cuerpo legal , con cita de la STS de 25-1-2013 de donde resulta que en supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijos menores resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de despido de una embarazada, otorgando a la trabajadora con guarda legal una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación. En suma la recurrente considera que tales razonamientos y otros, son aplicables 'mutatis mutandi' al caso de la trabajadora que disfruta reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida, y que si bien la trabajadora puede ver extinguido su contrato de trabajo por causa debidamente acreditada y comunicada, esta circunstancia no se produce si por parte de la Fundación demandada no se acredita ni justifica las razones o motivos de la extinción laboral concreta de los trabajadores que se encuentran en situación de especial protección.

Ya desde ahora se adelanta que la censura jurídica formulada no puede prosperar pues la sentencia de instancia, que trata el tema en profundidad y con gran rigor, no ha infringido los preceptos denunciados. Como en ella se refiere, en palabras de las SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero , para que se produzca la inversión pretendida por la actora, no basta con que la trabajadora esté embarazada, este en situación de reducción de jornada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. Y estas circunstancias concretas no aparecen en el caso de autos, en el que no apreciamos elemento o dato alguno que nos haga pensar en una actuación empresarial tendente a atentar o, de algún modo a castigar, lo que representa e implica la situación de guarda legal que tenía la actora. No detectamos indicios de discriminación ni, en definitiva, que la actuación de la empresa en el cese de la actora haya venido condicionada por su situación de ser mujer y madre trabajadora con una reducción por guarda legal, hechos estos relevantes pero no suficientes para declarar la nulidad del despido ya que, en el presente caso, como se ha dicho, no hay ningún razonamiento en el escrito de recurso que destruya la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que el despido de la Sra. Felisa no obedece a móvil discriminatorio alguno.

CUARTO.- El rechazo de todos los motivos del recurso por no infracción de los artículos y jurisprudencia denunciados nos conduce a su íntegra desestimación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Valencia de fecha 22 de junio de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2800 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.