Sentencia SOCIAL Nº 2593/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1183/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8005091
EMA
Recurso de Suplicación: 1183/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 21 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2593/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Fidel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 14 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento nº 110/2016 y siendo recurrida
Camila . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMOPARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Camila frente al empresario Fidel y, en consecuencia, declaro la existencia de relación laboral entre las partes desde el 01/02/2004 hasta el 01/11/2015, debiendo estar y pasar la demandada por esta declaración, con las consecuencias legales inherentes.

Se tiene por desistida a la parte actora de la demanda respecto al INSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Camila , ha venido prestando servicios como empleada doméstica y en servicios ajenos al hogar familiar (como limpiadora en la gestoría del Sr. Fidel ) por cuenta de Fidel , sin suscripción de contrato laboral y sin estar dada de alta en la Seguridad Social, a jornada completa, desde el mes de febrero del año 2004, percibiendo de la demandada en concepto de salario unos 790 € mensuales (folios 20 y 21; interrogatorio empresa y testifical de la Sra. Florencia ; la antigüedad resulta de los folios 116 a 124 y del interrogatorio de la empresa; la jornada resulta de la testifical de la Sra. Florencia y de los folios 116 a 124, 127 y 131; el salario resulta de los folios 116 a 124, 127 y 131).

La actora prestó servicios para la empresa CATALUNYA NETA, S.L. del 05/03/1997 al 31/03/1997 y del 01/04/1997 al 01/08/1997; y para la mercantil MULLOR, S.A. del 21/11/2003 al 04/12/2003 (informe de vida laboral obrante en los folios 114 y 115 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Durante toda la prestación de servicios la actora percibió de la demandada los cheques relacionados en los folios 116 a 124 de las actuaciones, que se dan por reproducidos. Asimismo, no ha existido cotización alguna a la Seguridad Social, durante todo este periodo (folios 114 a 124).



TERCERO.- En fecha 09/12/2014 la actora fue visitada en el Centro de Atención Primaria de Lloret de Mar por reagudización de lumbociatalgia y fibromialgia crónica siendo citada a las tres semanas y precisando reposo relativo hasta entonces (folio 125).



CUARTO.- En fecha 29/12/2014 la demandante remitió burofax con motivo de su situación de IT, cuyo contenido se da por reproducido, en el que reclamaba a la empresa una serie de atrasos así como la nómina correspondiente a la paga extra de Navidad de 2014. Dicho burofax fue entregado el 02/01/2015. En fecha 19/01/2015 la empresa realizó un ingreso en la cuenta titularidad de la trabajadora por importe de 1.378,86 euros. En fecha 25/08/2015 la demandante remitió nuevo burofax, cuyo contenido se da por reproducido, en el que reclamaba a la empresa el ingreso de la nómina correspondiente al mes de julio de 2015 y, en caso de no recibir el pago en 72 horas, procedería a reclamar las prestaciones adeudadas por IT. Dicho burofax fue entregado el 26/08/2015 (folios 124 y 126 a 135).



QUINTO.- La GESTORIA BERNILS suscribió en fecha 29/12/2010 contrato de prestación de servicios, cuyo contenido se da por reproducido, de un año de duración con la mercantil EG GRUP NETEGES I SERVEIS, para la prestación de servicios de limpieza general en las dependencias de la gestoría. La GESTORIA BERNILS suscribió un nuevo contrato de similares características en fecha 19/04/2017 con la mercantil BEN-LLUENT (folios 149 a 152).



SEXTO.- Fidel ha estado pagando desde el 27/06/1994 el producto VITALICIO FUTURO PLAN 5 JUBILACIÓN que suscribió a favor de la actora. Dicha póliza expiró el 27/06/2011 percibiendo la asegurada en concepto de liquidación por vencimiento la cantidad de 10.087,27 euros brutos con fecha de cobro de 6 de septiembre de 2011 (folio 141).

SÉPTIMO.- La demandante presentó solicitud de pensión no contributiva de la Seguridad Social en fecha 30/11/2015 (folio 155).

OCTAVO.- El 05/10/2015, la actora presentó demanda ante el CMAC, celebrándose el acto de conciliación en fecha 23/10/2015 con el resultado de intentado sin efecto (folio 11).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandada en el presente procedimiento, Fidel , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión formulada por la demandante, Sra. Camila , declaró que era de naturaleza laboral, con las consecuencias legales inherentes, la relación de servicios que unió a las partes en el periodo 1 de febrero de 2004 hasta el 2 de noviembre de 2015. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), por la demandada se solicita la reposición de las actuaciones al momento en que se han cometido infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, estimando como infringido el art. 81.1 de la LRJS , por lo que se ha de requerir a la actora para que proceda a ampliar su escrito de demanda en un término de cuatro días, por cuanto la misma adolece de imprecisiones que impiden resolver el fondo del asunto, con la consiguiente nulidad de todo lo actuado con posterioridad a su presentación, alegando al respecto que se solicitaba el reconocimiento de relación laboral durante un periodo de tiempo muy extenso, desde el mes de abril de 1993 al día 1 de noviembre de 2015 mediante una argumentación casi telegráfica ya que únicamente señala la prestación de servicios a jornada completa y de forma conjunta en servicios domésticos y servicios ajenos al hogar familiar, concretamente en la gestoría propiedad del demandado, sita en 17310 Lloret de Mar, Rambla Romà Barnés, núm. 4, sin indicar las tareas que realizaba en su domicilio particular.

La pretensión del recurrente no puede prosperar tanto por cuanto al señalar que la indefensión se ha producido al inicio del acto del juicio oral debió haber formulado la oportuna protesta tal como exige constante doctrina de los tribunales, por todas la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 171/1992, de 1 de diciembre , y también porque la posible insuficiencia del escrito de demanda ha repercutido negativamente en la demandante, quien únicamente ha visto reconocida la existencia de relación laboral desde el mes de febrero de 2014, y no desde el mes de abril de 1993, como pretendía.



TERCERO .- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , por el recurrente se solicita las siguientes modificaciones de los hechos declarado probados de la sentencia recurrida, en base a la prueba documental y pericial practicada: La Sala, antes de examinar las pretensiones del recurrente, hace constar los requisitos que constante doctrina jurisprudencial, por todas, STS 19 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 y de 25 de enero de 2005 , recurso 24/2003 , exige para que dichas modificaciones/ampliaciones puedan prosperar, entre los que se encuentran los siguientes: 1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, se procede a analizar lo pedido: 1)Del hecho probado primero para que quede redactado de la siguiente forma: 'La actora prestó servicios como empleada del hogar, exclusivamente en el domicilio del Sr. Fidel en el periodo febrero de 2004 a julio de 2015, a jornada parcial de lunes, miércoles y viernes de 12 a 16 horas, percibiendo un salario de 390 euros mensuales. Documental e interrogatorio del Sr. Fidel '. La pretensión del recurrente no puede prosperar ya que de la documental alegada no puede desprenderse la exclusividad de los servicios prestados como empleada del hogar, siendo inhábil a los fines pretendidos la prueba de interrogatorio de la parte demandada, debiéndose tener en cuenta, además, que en el procedimiento laboral, que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las atribuciones que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , habiendo cumplido su obligación de reseñar en cada hecho probado el conjunto de pruebas que le han llevado a dicha conclusión.

2)Del hecho probado quinto para que después de la expresión 'por un año' se añada 'prorrogable por periodos también anuales'. La pretensión del recurrente no puede prosperar al resultar intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala, ya que con independencia de que el contrato suscrito por la Gestoría Barnils con la empresa EG GRUP NETEGES I SERVEIS, para la limpieza del local de la gestoría, iniciado el día 29/12/2010, tuviera una duración de un año prorrogable, resulta que efectivamente duró hasta el día 19/04/2107, que es lo que se declara probado, en que suscribió el siguiente contrato con la empresa BEN-LLUENT.

3)Del hecho probado séptimo (en realidad sexto), para que se especifique las primas abonadas por el Sr. Fidel en el contrato con VITALICIO FUTURO PLAN 5 JUBILACION, a favor de la actora, así como se indique los rescates parciales que ésta efectuó, lo que resulta intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala, al no poder en duda lo probado sobre la existencia de dicho contrato, su razón de ser y su duración.

4)La adición de un nuevo hecho declarado probado en que se establezca que 'La relación laboral (entre las partes) finalizó en el mes de junio de 2015', lo que no puede prosperar al basarla en hipótesis y elucubraciones inhábiles a los fines pretendidos, constando en las actuaciones que la gestoría propiedad del recurrente, tramitó la solicitud de prestación no contributiva de jubilación de la actora el día 30/11/2015, que es la que el magistrado de instancia toma para declarar la finalización de la relación laboral entre las partes.



CUARTO .- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 1 del estatuto de los trabajadores , el art. 1 del Real Decreto 1621/2011, de 14 de noviembre , que regula la relación laboral especial de los empleados del hogar, así como la sentencia de esta Sala núm. 2718/2018 , ya reseñada, alegando al respecto fundamentalmente la inacción de la demandante durante muchos años para que se reconociera que entre las partes hubo una relación laboral común y no exclusivamente como especial de empleados del hogar.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, aunque ello no sea preceptivo dado que es un proceso en el que se discute la competencia de este orden jurisdiccional social, hechos que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes del hecho de esta resolución, siendo lo controvertido en esta fase de recurso de suplicación lo relativo a si la Sra. Camila prestó servicios como limpiadora de la gestoría propiedad del recurrente en el periodo 1 de febrero de 2004 a 1 de noviembre de 2015, compatibilizándolos con los que prestaba en su hogar familiar.

Pues bien, y tal como posteriormente se razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en este caso concreto existe una prestación continuada de servicios por parte de la demandante como limpiadora en la gestoría del demandado desde el año 2004, momento en que consta el abono de una retribución, que queda probada por los cheques emitidos con periodicidad, con una retribución de unos 790 euros mensuales, de la que se dice que es comparable con la percibida por los trabajadores de la gestoría de la misma categoría y a jornada completa, declarándose también, y ello resulta evidente, que los servicios como tal limpiadora los llevaba a cabo con asistencia al centro de trabajo.

En definitiva, dicha prestación de servicios de limpieza para una empresa, aunque coincida su propietario con la persona física para la que trabajaba como empleada del hogar, reúne las características de ajenidad, dependencia y retribución exigibles para todo contrato de trabajo por el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo esta sentencia totalmente compatible con la denunciada como infringida por el recurrente, la de esta Sala núm.2715/2018 , que en un supuesto muy similar al presente razona: '

SEXTO.- En el tercero de los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 2.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , alegando que de los hechos probados se deduce que lo principal era el servicio doméstico, mientras que los servicios prestados fuera del hogar familiar eran meramente marginal y esporádico. El precepto que se denuncia como infringido dispone que 'se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresa de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico'.

'La cuestión que plantea debe ser resuelta a partir del contenido de los hechos probados en los que consta que la demandante prestaba servicios como limpiadora en la sede de la sociedad mercantil codemandada, dedicada a la asistencia odontológica, un total de 5 horas a la semana. Se trata, por tanto, de unos servicios que, con independencia de su duración, eran periódicos. No consta probado que la demandante acudiera en alguna ocasión a la clínica de manera esporádica, sino que, aunque no se concretan los días de la semana que acudía a la clínica, si existe referencia a los trabajos se realizaban de forma habitual. Es cierto que la mayor parte de la jornada la realizaba la demandante en el domicilio familiar, como también consta en el ordinal segundo, pero la exclusión de la relación laboral especial, en contraposición a la relación laboral ordinaria o de régimen común, no viene establecida porque la duración de la jornada sea superior en un caso frente al otro, sino por el hecho de prestar servicios simultáneamente para ambos empleadores, de tal forma que, cuando existe un cierta periodicidad en la prestación de servicios para el titular del hogar familiar fuera del domicilio familiar, en actividades o empresa de la que el empleador es titular, la relación laboral común absorbe a la especial. Y, en este caso, hay referencias en el relato de hechos para determinar el carácter habitual y periódico de dicha prestación de servicios fuera del hogar familiar y para el titular del mismo, o para una sociedad mercantil de la que él es socio junto con su esposa, sin que pueda apreciarse que esta prestación de servicios ajena sea esporádica, pues la venía realizando con cierta asiduidad y periodicidad'.

En definitiva, concurriendo el supuesto legal de contrato de trabajo establecido en el art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores , según el cual: 'Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario', procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BERNILS GISPERT, SALVADOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona Barcelona en fecha 14 de noviembre de 2018 , recaída en el procedimiento 110/2016, seguido en virtud de demanda formulada por Doña Camila contra la recurrente, en materia de reclamación de derechos del contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que se haga cargo de los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.