Sentencia Social Nº 2595/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4885/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001114

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004885 /2015GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 204/2011

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Aquilino

ABOGADO/A:EUGENIO MOURE GONZALEZ

PROCURADOR:BEATRIZ CASTRO ALVAREZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:IRMANS CARREIRA SL

ABOGADO/A:JAVIER GARCIA VIDAL

PROCURADOR:FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4885/2015, formalizado por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia número 337/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 204/2011, seguidos a instancia de D. Aquilino frente a IRMÁNS CARREIRA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Aquilino presentó demanda contra IRMÁNS CARREIRA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Julio de dos mil quince.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Que el demandante venía prestando sus servicios para la demandada con la categoría profesional de talador desde el 26 de febrero de 2009, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada./ SEGUNDO.- En esa misma fecha, siendo su primer día de trabajo, sufrió un accidente laboral mientras se encontraba afilando su motosierra, momento en que le cayó encima un eucalipto talado por un compañero de trabajo./ A consecuencia de dicho siniestro sufrió las siguientes lesiones constitutivas de un politraumatismo: -Enfermedad pulmonar basal derecha compatible con contusión pulmonar. - Laceración renal derecha. Hematoma peri-pararrenal. Focos de contusión renal izquierdos. - Contusión en polo inferior esplénico. -Fractura de apófisis transversas L1-L5 derechas y L3-L5 izquierdas. - Fractura de sacro izquierda y base ala ilíaca derecha. Fractura de ramas iliosquiopubianas derechas. - Hematoma glúteo derecho y musculatura paraespinal /lumbar ipslateral (hematoma Morell Lavallé)./ TERCERO.- El 30/03/2009 fue dado de alta hospitalaria./ El 20/08/2009 se emite el alta médica por mejoría, si bien el 2/09/2009 el actor inició nuevo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbalgia, derivado del accidente de trabajo sufrido el 26/02/2009, siendo dado de alta el 23/06/2010 con las siguientes secuelas: - Dismetría pélvica. Marcha con discreta cojera derecha. - Escoliosis dorsolumbar. - Quiste sacro no inflamado./ CUARTO.- El 25/08/2010 el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela emite informe sobre el demandante en el que se señala el siguiente diagnóstico: - Lumbalgia mecánica postraumática. - Hematoma glúteo derecho residual. - Discreta báscula pélvica derecha./ Todas estas secuelas derivan del accidente de trabajo antes reseñado./ QUINTO.- A consecuencia de dicho siniestro, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña incoó a la empresa demandada expediente n° NUM000 , derivado del acta de infracción n° NUM001 en la que se constataba La comisión de una infracción tipificada como grava al amparo del art. 12.1,b) del R.D.Leg. 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , por la no realización de las actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones de riesgos con el alcance y contenido establecido en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, proponiendo la sanción en grado mínimo y la imposición de una multa de 2.046 €./ Con fecha 11/11/2009 la Jefatura Provincial de la Consellería de Traballo e Benestar dictó resolución confirmando el contenido del acta de infracción e imponiendo a la empresa una sanción de 2.046 €./ Contra dicha resolución la demandada interpuso Recurso de Alzada el 2 de diciembre de 2009, que fue estimado por Resolución del Director Xeral de Relaciones Laborales de 29 de junio de 2012, anulando la resolución impugnada y dejando sin efecto la sanción de multa impuesta a la empresa. Señala dicha resolución lo siguiente:

'A la vista del relato de hechos del acta, se desprende como probado la existencia de cierto viento el día del accidente y el aviso dado por el encargado de la empresa al trabajador accidentado de que se apartase hasta la zona de seguridad. Por lo tanto se entiende que debe concluirse que la actuación de la empresa no fue negligente. En este sentido debe indicarse la existencia del plan de seguridad y los equipos de protección proporcionados al trabajador. Y, en concreto, respecto del cumplimiento del plan de seguridad en el mantenimiento de la distancia de seguridad en el momento de la tala, también cumplió dando la orden de que se tomase la medida de protección prevista./ Por otra parte de las alegaciones, y del relato de hechos del acta, es verosímil que el accidente se produjera al afectar un golpe de viento imprevisto al ángulo de caída del árbol, haciendo ineficaz el mantenimiento de la distancia de seguridad. Dándose por tanto una causa de exención de responsabilidad cual es el caso fortuito, y tras lo razonado se entiende que en presente supuesto no existió culpa en la conducta de la empresa y procede por tanto anular la sanción impuesta'./ SEXTO.- En fecha 19 de agosto de 2010 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el 1 de septiembre de 2010, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Aquilino frente a la mercantil 'IRMANS CARREIRA, S.L.'.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Aquilino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de abril de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, se alza el recurso del actor que, y con amparo en el art.193 b) LRJS , solicita la revisión del relato fáctico, en tres extremos:

a)Para adicionar un nuevo ordinal que rece:'El día del siniestro, 26 de febrero de 2009, se apreciaba viento', revisión que no se acoge por innecesaria, pues así se afirma con carácter fáctico ya en la Fundamentación de la sentencia de instancia.

b)Se solicita la adición de un nuevo ordinal que diga. 'En las medidas correctoras previstas en la Evaluación de riesgos en lo referido a la caída de objetos por desplome/desplome de árboles sobre el trabajador que está realizando el apeo por diversos motivos, consta específicamente: No se realizarán labores de apeo en los días de fuerte viento o cuando éste sea de dirección cambiante'. No existe inconveniente en la adición propuesta al derivar así de la documental invocada.

c)Pide, por último, un nuevo hecho probado del siguiente tenor:'En las medidas correctoras previstas en la Evaluación de riesgos en lo referido al puesto de trabajo del talador consta específicamente: 'Mientras se efectúen operaciones de corte con la motosierra no debe encontrarse ninguna persona dentro del radio de acción de la misma. Al fijar el método de trabajo se determina que la distancia de seguridad entre operarios será el doble de la altura del árbol a apear'. Se admite, igualmente, al derivarse del folio invocado, dentro del Informe de Evaluación de riesgos.

SEGUNDO:Con amparo en el ap.c) del art.193 LRJS se denuncia infracción del art.1101 del Código Civil y los arts.14.2 y 15.1 de la Ley 31/1995 y aplicación indebida del art.1105 del Código Civil ; argumenta que existe obligación empresarial de indemnizar los daños causados al actor por el accidente de trabajo, pues no ha existido una correcta evaluación del riesgo que existía el día del siniestro ante el viento propio de un día de febrero ni se cuidó que el trabajador estuviera en zona segura.

Establece la ley 31/1995 en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', en consonancia con los arts. 4.2 d ) y 19.1 del ET . La acción preventiva comporta, de acuerdo con el art. 15 LPRL , la toma de medidas tendentes a evitar riesgos y a evaluar los que resultan inevitables, y dar las debidas instrucciones a los empleados, entre otros puntos. La efectividad de estas medidas preventivas debe prever, inclusive, las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado la STS de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por otra parte, dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que sólo quedará liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, o producto de una imprudencia temeraria del trabajador, ya que la responsabilidad sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa por incumplimiento.

TERCERO:En el caso de litis, según se deriva de los dos últimos párrafos del Fundamento Quinto,' se había advertido al accidentado que se iba a derribar un árbol y que saliera de la zona de peligro, lo cual hizo, y que la verdadera causa del siniestro fue una racha fuerte de aire que alteró la dirección que el cortador había dado a la caída del árbol', y de tales circunstancias deriva la juzgadora a quo la exclusión de responsabilidad empresarial, apreciando 'caso fortuito'.

En primer lugar, surgen dudas de que el viento existente ese día pudiera calificarse de 'fuerte' o de 'dirección cambiante' (que hubiera obligado a paralizar la tala), pues la sentencia solo habla de 'cierto viento' y la propuesta de revisión fáctica que se pretendía tampoco implicaba tales calificativos. Tanto la resolución administrativa (ordinal quinto), como la Juzgadora -que la sigue- parten de que un golpe imprevisto de viento había alterado 'el ángulo de caída' del árbol y que fue esa alteración la que hizo 'ineficaz' el mantenimiento de la distancia de seguridad, sin argumentar, en ningún caso, que el viento tuviera tal entidad que hubiera desplazado el árbol mucho más allá de la zona de seguridad (esa posibilidad se cubre al calcular la distancia al doble de la longitud del árbol), por lo que el problema no está en el tipo de viento que hiciera, sino en el 'ángulo de caída'.

Pero tal razonamiento lo que muestra es una incorrecta interpretación de lo que significa o como debe aplicarse la zona o distancia de seguridad para evitar el riesgo de aplastamiento por el árbol apeado de cualquier otro trabajador distinto al talador; la distancia no puede medirse linealmente, esto es, partiendo de la supuesta línea de caída elegida al realizar el apeo (sea la dirección de caída natural o, sino que un riesgo previsible en la actividad de tala es que, sea por una defectuosa maniobra en el corte, sea por la interferencia de árboles próximos, sea incluso como en este caso por un cambio en el viento, la línea de caída del árbol no sea la idealmente prevista sino que éste se desvíe .Por ello, la distancia de seguridad de terceros trabajadores debe respetarse en todo el radio del árbol talado, de suerte que cualquier alteración del ángulo de caída no impida que ésta siempre se produzca dentro de esa zona de seguridad. No estamos pues ante el supuesto de un 'caso fortuito' pues el riesgo era previsible y también evitable, y yerra la sentencia al apreciarlo así, en lugar de aceptar la existencia de un incumplimiento del deber de seguridad de la demandada.

CUARTO: Apreciada la existencia de tal responsabilidad empresarial, se advierte que las cantidades solicitadas por el demandante, tanto en cuanto a los días de IT y días no impeditivos, como la indemnización por las lesiones, se acomodan a los términos previstos en el Baremo de la LCS del año 2010, en el que se determinan las secuelas consolidadas (ordinal cuarto), solicitando desde tal fecha los intereses legales.

En este caso para análisis de la cuantía indemnizatoria, debemos atenernos a la jurisprudencia sentada por la STS-Sala General 23/06/2014-rcu. 1257/2013 que nos dice: ' 1.-Por las secuelas físicas [Tabla III].- a).- Aplicación del Baremo.- Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).-Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.-Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].- a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º)el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º)también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º)igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º)no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º)la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral. b).-El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].'

En cuanto a las secuelas, y partiendo de que no se ha reconocido grado alguno de Incapacidad, las cantidades pedidas se corresponden con 4 puntos por las algias postraumáticas, a 7 puntos por la disfunción púbica (en lo que tendremos en cuenta que afecta a la estática y función locomotriz) y a 6 puntos por perjuicio estético (lo que parece adecuado, no tanto por el hematoma en glúteo, sino por la cojera restante).

Igualmente correcto es la cuantía solicitada por daños morales por los días de IT, pero no podemos admitir el 10% como factor de corrección. Es cierto que la sala Cuarta lo excluye porque parte de la base de que el lucro cesante es la diferencia entre lo percibido en tal situación y el salario del trabajador, diferencias que aquí no se han solicitado, ni pueden ser tenidas en consideración a efectos de calcular si fueren iguales o inferiores al resultado de lo pedido por tal factor, ya que en el relato fáctico no consta ni el salario del demandante ni las cantidades percibidas por IT y tal defecto de la sentencia de instancia tampoco ha sido remediado por el demandante en su recurso por la vía de la revisión fáctica. Por último, dado que no se pide la actualización de las cuantías desde la consolidación, sino los intereses moratorios desde el 1-9-2010, a tal petición estaremos, aún con el carácter indemnizatorio que le sería propio.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Aquilino contra la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Santiago de Compostela, de fecha 31 de julio de 2015 ,en autos 204/2011, la revocamos; y estimando en parte la demanda, condenamos a IRMÁNS CARREIRA S.L. a abonar al actor como indemnización por los daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo, la cantidad de 50.501 €, más los intereses legales devengados desde el 1-9-2010 hasta la fecha de esta sentencia, absolviéndola del resto de las pretensiones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.