Sentencia SOCIAL Nº 2595/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2252/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2252/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002252/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002595/2019
En el recurso de suplicación 002252/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000145/2018, seguidos sobre despido, a
instancia de D. Carlos Ramón , asistido por el Letrado D. Rafael Jorge Sastre Sempere contra MERCADONA
SA, asistidos por el Letrado D. Emilio Martínez López-Puigcerver y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los
que es recurrente Carlos Ramón , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Carlos Ramón , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social con nº NUM001 , contra la mercantil MERCADONA S.A., con CIF A-46103834, y, en consecuencia, procede declarar PROCEDENTE el despido disciplinario efectuado por la empresa demandada mediante carta de despido de esa misma fecha, y extinguida la relación laboral desde entonces, debiendo absolverse a la empresa demandada de los pedimentos en su contra deducidos en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Don Carlos Ramón , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social con nº NUM001 , prestó servicios para la empresa MERCADONA S.A., con CIF A-46103834, dedicada a la actividad de supermercados, desde el 2 de julio de 2001 (fecha de antigüedad), mediante inicial contrato temporal (obra o servicio) posteriormente convertido a indefinido, jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, en la categoría profesional de GERENTE A GRUPO DE COTIZACIÓN 5, ascendiendo su salario a 58,54 euros brutos diarios, siéndole de aplicación el convenio colectivo de empresa. Hechos todos ellos no controvertidos.

SEGUNDO.- En fecha 31 de julio de 2017 el demandante fue dado de baja médica bajo el diagnóstico de espondilopatía inflamatoria no especificado, recibiendo el alta el 11 de agosto de 2017 (folio 209), con sendas recaídas el 4 de octubre de 2017 (alta el 11 de octubre de 2017), 18 de octubre de 2017 por espondilosis anquilosante (alta 1 de diciembre de 2017), y 20 de diciembre de 2017 con alta el 23 de febrero de 2018 (folios 107 a 113 y 213). Del 12 al 28 de agosto de 2017 disfrutó de vacaciones, el 29 de agosto de 2017 pasó de 'servicio a domicilio' a 'cajas', del 15 al 17 de septiembre de 2017 se ausentó del puesto de trabajo, y nuevamente del 7 al 18 de diciembre de 2017 disfrutó de vacaciones (folio 214).

TERCERO.- Por medio de escrito de fecha 5 de febrero de 2018, la empresa le comunicó su despido por 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas' e igualmente por 'situación de enfermedad o accidente' y 'realizar actividades que perjudiquen en la recuperación de la IT'. Y ello argumentando que la empresa tenía conocimiento que hallándose en situación de IT, hacía su vida con normalidad, conduciendo y acudiendo regularmente a un gimnasio para entrenar de forma avanzada (folios 4 al dorso y 5).

CUARTO.- En fecha 26 de febrero de 2018, tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.

QUINTO.- La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Carlos Ramón , habiendo sido impugnada por la parte demandada MERCADONA SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 18 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de D. Carlos Ramón , al estar disconforme con el fallo de la citada resolución, que declaraba procedente su despido, operado por la empresa Mercadona S.A.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se formula la adición del primer motivo de recurso, en el que se solicita la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado tercero, para que diga lo siguiente: 'Pero queda constatado que el Sr. Carlos Ramón , como parte de su tratamiento médico (enpondilitis anquilosante o anquilopoyética), tenía prescrito el realizar ejercicios de musculación para fortalecer su musculatura de espalda y abdominal, pudiendo acudir al gimnasio'.

Todo ello, conforme al contenido de los informes médicos obrantes en autos a los folios 129, 130, 141 a 144, y 145 a 151.

La petición anterior no puede ser estimada, pues con ella lo que se pretende introducir en una conclusión de parte, fruto dela valoración por el recurrente de los documentos que indica, soslayando así la facultad que en exclusiva tiene atribuida el Juez a quo respecto a la ponderación conjunta e inmediata de toda la prueba practicada, en uso de las facultades que le otorga el art. 97.2 LRJS.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, destinado a revisar el derecho aplicado en sentencia y redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se dirige a denunciar la infracción de los arts. 54, 55 y 56 ET así como de la jurisprudencia que resuelve supuestos análogos al que ahora se nos plantea.

Sostiene el recurrente que realizando un análisis der la documental obrante en autos, no concurren los requisitos para determinar que la conducta del Sr. Carlos Ramón sea constitutiva de un despido disciplinario procedente, pues a su entender: a) No existe simulación de la patología; b) No se perturbó la curación de las dolencias; c) No existía aptitud laboral; y d) No existió intencionalidad o gravedad generadora de despido.

Si bien apunta que el Juez a quo no pone en duda la existencia de la patología que motivó la baja por IT del recurrente (espondilitis anquilosante), entiende que los ejercicios que practicaba en el gimnasio fueron recomendados para fortalecer la zona de la espalda, siendo preceptivo realizar ejercicios de musculación; que estos últimos no eran excesivos, dada la preparación previa del Sr. Carlos Ramón y que no puede concluirse que existiera una intencionalidad en la conducta ni gravedad, pues las actividades realizadas fueron recomendadas por profesionales sanitarios; y que no existía aptitud laboral, pues el recurrente no podía llevar a cabo de forma adecuada una jornada de ocho horas de trabajo.

Conforme a los hechos declarados probados, el actor era trabajador de la empresa Mercadona S.A hasta que fue despedido el 5 de febrero de 2018 por transgresión de la buena fe contractual y por realizar actividades que perjudicaban la recuperación de la IT en la que estaba incurso, al acudir regularmente a un gimnasio para entrenar de forma avanzada y conducir con normalidad.

Se declaró probado que el Sr. Carlos Ramón concatenó distintos periodos de IT por diagnóstico de 'espondilopatía inflamatoria', siendo trasladado en la empresa de 'servicio a domicilio' a 'cajas'.

La cuestión controvertida consiste en determinar qué incidencia tienen las actividades desempeñadas sobre el despido del trabajador, teniendo en cuenta que aquél se encontraba en periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, con diagnóstico de 'espondilitis anquilosante', dolencia que según las pruebas practicadas, afecta fundamentalmente a su espalda.

En esta materia, la Sala Cuarta ha mantenido que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, 'es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período' ( ATS 15-09-2005, rcud.

5119/2004). En los supuestos como el presente, la doctrina judicial ha venido señalando que tal situación no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( SSTS 14 de febrero 1984). Por ello, 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 (RJ 1987, 177) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465)). Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo'.

Atendiendo a las conclusiones expresadas por el Juez a quo, esta Sala ha de confirmar el fallo de la resolución recurrida. No se pone en duda que el actor padece las dolencias que han sido apuntadas anteriormente, pero lo que debe cuestionarse es que el mismo no pueda desempeñar las funciones propias de su profesión.

Decimos esto por cuanto que, como bien apunta la resolución de instancia, una cosa es que el actor tuviera recomendada la práctica de ejercicios para fortalecer su espalda, y otra bien distinta, que dicha recomendación se traduzca en práctica de ejercicios de musculación con cargas elevadas, que podían alcanzar hasta los 80-90 kilogramos de peso.

No se entiende cómo el recurrente puede ejecutar una sentadilla con dicho peso o levantar mancuernas de entre diez y quince kilos y luego manifestar que presentaba dolor en el puesto de cajas, donde fue reubicado por la empresa, en los que las cargas máximas a las que hacía frente eran de un kilogramo de peso.

Según indica la resolución de instancia, los testigos que depusieron en el acto de juicio manifestaron que el ejercicio recomendado para la dolencia que padece el actor, pasaba por ajustar aquél a la práctica de ejercicios de musculación con cargas moderadas o leves, lo que se aleja sustancialmente de los pesos levantados por el actor. Y de nada sirve argumentar que antes levantaba 120 kilos y que se habían rebajado las cargas, pues las empleadas durante los entrenamientos que fueron advertidos por el detective privado, distan con mucho de poder afirmar que el actor, no podía llevar acabo su actividad laboral con la debida eficacia.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, entendiendo que concurre la transgresión de la buena fe contractual que se concluye en la sentencia, confirmando esta última en su totalidad.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos Ramón frente a la Sentencia dictada el 18 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, en autos número 145/2018 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a MERCADONA S.A Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2252 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.