Sentencia Social Nº 2596/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4471/2006 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 06-4471 IN Sent. 2596/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintisiete de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2596/07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en sus autos nº 160/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Augusto , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, sobre JUBILACION se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/06/2006 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Augusto , nacido el día 3 de Enero de 1.946 con DNI NUM000 , sin perjuicio de haber realizado actividades laborales por cuenta ajena con anterioridad, desde el año 1.967 prestaría servicios profesionales para Telefónica de España, S.A. con la categoría de "Op. aux. serv. Post-v.pral 1ª".

SEGUNDO.- Con fecha 1 de Enero de 1.999 causa baja el actor en su empresa acogiéndose a un "Plan de Prejubilaciones" mediante bajas incentivadas propuesto por la Cía. Telefónica, con base en lo prevenido en la cláusula 4.1 del Convenio Colectivo de Empresa 1.997-1.998.

TERCERO.- Con fecha 2 de enero de 1.999 suscribió el actor convenio especial ordinario con la Seguridad Social. Con fecha 26 de abril de 2.004 solicita su actualización a través del regulado en la Orden de 13 de octubre de 2.003. Se tiene por reproducida.

CUARTO.- Con fecha y efectos del dia 12 de julio de 2.005 el actor formalizó contrato de trabajo de duración determinada con la empresa "Sebastián Sánchez Jiménez", actividad económica "servicios fotográficos", localidad El Puerto de Santa María. Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción; a tiempo completo; causa "acumulación de tareas"; categoría "encargado"; duración hasta el día 26 de julio de 2.005; salario y demás extremos conforme al convenio colectivo de aplicación (industria fotográfica, nacional, consta). Como objeto del contrato se especifica y señala: "El objeto del presente contrato es la acumulación de tareas, consistente en una excesiva afluencia de demanda que ocasiona retrasos/tardanza en la atención y resolución de pedidos realizados por los clientes, necesitando estos pedidos resolución inmediata".

Durante los 15 días que se mantuvo la relación laboral consta nómina por 1.095,98 euros en concepto de salario base, 310,53 euros como parte proporcional de extras y la suma de 30,85 euros en concepto de indemnización. Total 1.437,36 euros.

QUINTO.- Con fecha 2 de Diciembre de 2.005 el actor solicita Pensión de Jubilación, indicando tener suscrito convenio especial ordinario con la Seguridad Social, con finalización en 3 de enero de 2.006, cumpliendo entonces el demandante los 60 años de edad.

El Instituto Gestor competente, por resolución de 4 de Enero de 2.006 reconocía prestación de jubilación al actor, con los siguientes datos:

Base reguladora, 1.844,72 euros; porcentaje de la pensión 60%; pensión inicial 1.106,83 euros; años cotizados 38; número de pagas anuales 14; fecha de efectos 4 de Enero de 2.006.

Figuraba, además, porcentaje de retención IRPF.

SEXTO.- Formularía el actor la preceptiva reclamación previa, argumentando que, además del tiempo trabajado y cotizado para la empresa Telefónica de España, S.A., fue contratado por la empresa "Sebastián Sánchez Jiménez" desde el día 12 al 26 en el mes de Julio de 2.005. En consecuencia, y en aplicación de la legislación pertinente, el porcentaje de la pensión debe ascender al 67% de la base reguladora".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, que solicitaba que el porcentaje aplicable a la base reguladora de su pensión de jubilación fuera del 67% en lugar del 60% que fue el porcentaje que se determinó en la resolución administrativa combatida, se alza en Suplicación dicho actor por el exclusivo tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral , para solicitar el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 6.4 del C. Civil en relación con la doctrina contenida en S. T. Supremo de fecha 6/02/2003, ello en un primer motivo de recurso, para alegar en el segundo infracción de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2º de la Disposición Transitoria Tercera de Ley General Seguridad Social , todo ello para defender que el contrato que se referencia en el hecho cuarto de la sentencia combatida, no puede considerarse en fraude de Ley, de manera que extinguido el contrato de trabajo por vencimiento del termino, supone que se ha extinguido por causa no imputable a la voluntad del trabajador lo que permite la aplicación del porcentaje reductor del 65%.

Por razones de orden publico, han de estudiarse conjuntamente ambos motivos de recurso y han de ser desestimados pues aun siendo cierto que el fraude de Ley que proscribe el artículo 6.4 de C. Civil , no se presume sino que necesita la acreditación de una conducta torticera, que al amparo de una norma jurídica de cobertura, persigue una finalidad que no es la prevista por el ordenamiento jurídico, es lo cierto que en el caso que nos ocupa, se coligen de los hechos probados de la sentencia datos suficientes para entender fraudulento el contrato suscrito, por el trabajador, que mas de seis años después de haber causado baja en telefónica y poco antes de solicitar la jubilación anticipada, suscribe un contrato de escasísima duración, eventual por circunstancias de la producción con objeto vagamente definido, lo que se compadece mal con la exigencia de concreción en el objeto según el Real Decreto 2720/98 que exige previsión y claridad para concretar lo que constituye el objeto, sin que accione por despido cuando se le notifica la terminación del contrato, pues tales hechos presentan un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano con el carácter fraudulento de la conducta del trabajador a lo que puede llegarse por la vía de las presunciones. Efectuado pues el contrato temporal en fraude de Ley y con la finalidad de eludir la aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 1.2º primer párrafo de Ley General Seguridad Social, este es precisamente el efecto que no puede producirse, porque ha de aplicarse la meritada norma que es la que se trataba de evitar y que es la corresponde a los supuestos de cese voluntario en el trabajo.

Así las cosas, no conculca la sentencia de instancia las normas cuya infracción se denuncia y por ello, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada, en línea con lo ya resuelto por esta Sala, en asunto idéntico en sentencia dictada al resolver el recurso 3661/06 .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Augusto , contra la sentencia de fecha 12/06/2006 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ en virtud de demanda sobre JUBILACIÓN formulada por el mencionado recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe.- Doy fe.