Sentencia SOCIAL Nº 2596/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2720/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2720/17 - L SENTENCIA Nº 2596/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2720/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2596/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, Autos nº 1026/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfonso contra Gloria Serrano Cañadas e Hijos C.S.G., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/3/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Alfonso ha prestado servicios por cuenta y orden de GLORIA SERRANO CAÑADAS E HIJOS CSG, en el centro de trabajo 'finca DIRECCION000 ', con categoría profesional de tractorista, antigüedad de 15/4/03 y salario mensual prorrateado de 1.320,92 €, sin haber ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- GLORIA SERRANO CAÑADAS E HIJOS CSG es una comunidad de servicios y ganancias que se rige por lo establecido en el art. 392 y ss del CC y compuesta por Florinda con un 66,44% de participación en la comunidad y sus hijos Juliana y Efrain , con un 16,77% de participación respectivamente.

Según su constitución (f. 67 y ss), Florinda ostenta la gestión, administración y representación de la comunidad.



TERCERO.- Los días 12 y 13 de noviembre de 2016, Efrain se personó en la finca agrícola ' DIRECCION000 ' de la que es copropietario y le extrañó ver en la nave de ésta, junto al todo terreno del tractorista hoy demandante, un pequeño remolque (carrito), con la misma matrícula. Al no dar respuesta convincente el Sr. Alfonso sobre la razón de la presencia de tal remolque, el Sr. Efrain procedió a fotografiar los sacos de trigo de desecho y de semilla (f.188 a 197). El trigo de desecho no sumaba más de 6-8 sacos y estaba apilado en lugar distinto.

El 14/11/16, lunes, el Sr. Efrain se personó de nuevo en las instalaciones de esta finca y comprobó que unos 20 sacos de semilla faltaban de donde estaban originariamente apilados y habían sido trasladados a otro lugar de la nave, tapados con sacos y detrás del remolque (f. 200 a 202).

El día 15/11/16, personado de nuevo en la finca, pudo comprobar que los indicados sacos habían desaparecido, no encontrándose ni junto a los otros en su lugar original, ni en el lugar donde los había visto el día 14/11/16 (f. 204 y ss).

La posición original los días 12 y 13 de noviembre de los sacos de semilla y de trigo partido es la que obra al folio 185, la resultante el 15/11/16 es la que obra al folio 209.

La finca consta de sistema de alarma, de cuyos dispositivos y claves eran usuarios la propiedad y el Sr.

Alfonso y no consta incidencia alguna en estos días (f. 130 y ss).



CUARTO.- A la vista de lo anterior, el Sr. Efrain decidió contratar los servicios de un investigador privado y personarse en la finca de autos el 17/11/16. Tras estar allí, se apostan a unos kilómetros de la finca para esperar la salida del Sr. Alfonso , que salió con su vehículo todo terreno sobre las 18:43 horas. Buscando una excusa, pararon al Sr. Alfonso y observaron que dentro del vehículo había varios sacos de trigo. Le preguntaron al Sr. Alfonso y manifiestó que era trigo partido. Le pidieron que abriera el vehículo y comprobaron que era trigo de semilla.

El Sr. Efrain decidió volver al cortijo y descargar tales sacos, confirmando que lo que contenían era trigo de semilla, que además de no estar partido, tiene un color rojizo por el tratamiento que se le aplica. El Sr. Alfonso manifestó que era un error, que se había equivocado al coger los sacos, que quería coger los sacos de trigo partido.

Ante lo anterior, el Sr. Efrain le pidió al Sr. Alfonso que le entregara las llaves y mando de acceso a la finca y le indicó que no fuera a trabajar hasta que se solucionaran las cosas.



QUINTO.- Con fecha 21/11/16 GLORIA SERANO E HIJOS CSG procedió a despido disciplinario (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza) del trabajador hoy demandante con efectos de 18/11/16. La carta obra al folio 114 y la doy por reproducida en lo no expuesto.

En uno de los párrafos de la carta, se indicaba: 'Entre los pasados días 14 y 15 de noviembre de 2016 ha sustraído unos 25 sacos de semilla de trigo duro de calidad superior para siembra almacenado en las naves del empleador en la finca ' DIRECCION000 ' y transportados en el remolque que anexiona el vehículo (presuntamente de su propiedad) matrícula ....KXX . La sustracción se repite nuevamente el día 17 de noviembre cuando fue sorprendido por la empresa transportando otros sacos localizados en el interior del vehículo con matrícula ....KXX , que conduce habitualmente'.

La carta de despido se entregó en el servicio de correos para su remisión por burofax el día 23 de noviembre de 2016 y fue recibida por el trabajador el día 25/11/16 (f. 116).

La empresa cursó el 1/12/16 baja del trabajador en la Seguridad Social con efectos 18/11/16 (f. 122).



SEXTO.- El trabajador hoy demandante es el único trabajador permanente de la empresa, disponiendo de llaves de acceso a la finca y sus instalaciones.

No ha quedado probado la quema de semilla partida en la finca días anteriores a los hechos. Tampoco ha quedado probado que la empresa hubiera autorizado al trabajador a disponer de semilla de trigo (de siembra o partida de desecho) para su uso personal.

En la siembra de trigo realizada tras los hechos objeto de sanción por tercera empresa, de los 512 sacos preparados, sobraron 99 sacos (f. 128).

SÉPTIMO.- Los días 24/11/16 y 11/2/16 se procedió a presentar papeleta de conciliación ante el CEMAC y los días 15/12/16 y 27/12/16 tuvieron lugar el preceptivo acto con el resultado de intentado 'sin avenencia'.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente procedimiento se acumulan dos procesos seguidos por el mismo actor frente a la misma Comunidad de Servicios y Ganancias demandada y por los mismos hechos, el primero de ellos impugnando un despido verbal que se dice producido el 18-11-2016, y el segundo un despido notificado al trabajador por carta de fecha 21-11-2016 recepcionada por aquél el 25-11-2016 y que rerotrae los efectos del despido al 18-11-2016.

La sentencia dictada ha desestimado la demanda y frente a esta resolución se alza en Suplicación el actor, articulando su recurso en dos motivos, que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del párrafo segundo del Hecho Probado segundo, en cuya redacción original consta que, según el documento de constitución de la Comunidad GLORIA SERRANO CAÑADAS E HIJOS C.S.G. (folios 67 y siguientes), Dª Florinda ostenta la gestión, Administración y representación de aquélla.

Propone el recurrente que se sustituya tal afirmación por otra en la que aparezca D. Efrain como el comunero que lleva a cabo realmente estas funciones.

No puede acogerse lo solicitado por cuanto que ello no se prueba de ningún documento, sin que los testimonios prestados en el acto del juicio invocados por el recurrente puedan ser examinados por esta Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, que reduce a las pruebas documental y pericial las invocables para operar la revisión fáctica ( Arts. 193 b y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Por otra parte, ni siquiera de las alegaciones del recurrente basadas en tales pruebas se deduce un reconocimiento de lo que aquél pretende que acceda al relato fáctico, procediendo en consecuencia la desestimación de la revisión interesada.



TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Antes de examinar la normativa cuya infracción se denuncia, deben exponerse los antecedentes que centran el núcleo del debate, lo cuales parten (según lo manifestado por el trabajador) de la existencia de un despido verbal producido el 18-11-2018, y (según la versión de la empresa) de una suspensión en dicha fecha, de la ejecución del trabajo para la toma de la oportuna decisión empresarial tras haber sido sorprendido el productor apropiándose de sacos de trigo sustraídos en la finca en la que prestaba servicios, acordándose finalmente el despido mediante carta de fecha 21-11-2016, recibida por aquél el 25-11-2016 y en la que consta como fecha de despido el 18-11-2016 .

El Juzgado ha considerado no acreditado el despido verbal, sino únicamente la decisión de excluir al trabajador de su obligación de prestación de servicios en tanto no se adoptara la decisión oportuna tras los hechos ocurridos.

Aun cuando la cuestión pudiera ser discutible, lo cierto es que la Sala debe asumir la interpretación dada por el juzgador a quo, en tanto que basada en la declaraciones de partes y testigos, las cuales, como indicamos en el Fundamento Jurídico previo, no pueden ser revisadas en Suplicación.

Partiendo de lo anterior, la sentencia impugnada ha entendido que la posterior notificación de un despido (por carta de 21-11-2018 recibida por el trabajador el 25- 11-2016, retrotrayendo los efectos del mismo a la fecha en que se descubrieron los hechos, esto es, al18-11-2016), es correcta.

El Art. 55 (1 y 2) del Estatuto de los Trabajadores vigente a la fecha del despido (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. ), establece: ' Forma y efectos del despido disciplinario 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social'.

Expuesto el contexto normativo y fáctico de la pretensión, hemos de partir de la ilegalidad del despido verbal en nuestro Ordenamiento, tal y como prescribe el Art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Entendiendo -como así ha declarado la sentencia de instancia- que el despido verbal no se produjo, ha de sentarse igualmente que el posterior despido efectuado mediante carta de fecha 21-11-2016 notificada al trabajador el 25-11-2016, no se trataría de una rectificación de los errores del despido verbal previo -inexistente como hemos indicado-. Por ello no sería de aplicación el Art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Partiendo de lo anterior, corresponde ahora determinar si el despido comunicado el 25-11-2016 pero con efectos de 18-11-2016, pasaría el control de legalidad 'formal', con independencia de la cuestión de fondo, que no se discute.

Es claro que los efectos retroactivos del despido no son posibles, salvo, podemos entender, justa causa por la que no se haya podido comunicar antes de la producción de efectos de la extinción, como serían los supuestos de negativa a su recepción imputable al trabajador.

Pero declarar la invalidez del despido por tal notificación posterior a sus efectos, no parece que deba ser la automática conclusión que haya de adoptarse, cuando resulta más razonable pensar que ello puede subsanarse con la mera fijación de los efectos en el momento de la comunicación, salvo claro está, que se produzcan problemas de prescripción o caducidad respecto de la falta o la sanción, y siempre considerando unos tiempos razonables de descuadre.

A tal conclusión llega la sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2012, en la que, aun tratándose de una demanda por error judicial, lo relevante es que se examinó la actuación del magistrado al haber admitido como procedente un despido que se comunicó días después de efectuado el mismo. Al respecto el Alto Tribunal declaró: '... ello es totalmente irrelevante: el ordenamiento jurídico establece que el despido tiene efectos a partir de la notificación del mismo al trabajador salvo que, para cumplir el deber de preaviso, la comunicación tenga lugar antes de la fecha de efectos del despido. Pero carece de efecto jurídico alguno que la carta señale que los efectos se producen con anterioridad a su notificación. Entenderlo así no es un error sino un acierto de los órganos juzgadores. Quizá hubiera sido conveniente que lo hubieran explicado con algo más de detalle pero, no haberlo hecho así, no constituye en modo alguno el error judicial que se les imputa por el demandante. Éste afirma que el empresario le dio de baja en la Seguridad Social el día 14, algo que no figura entre los hechos probados de la sentencia de instancia ni se pretendió incluir como hecho probado en suplicación. En cualquier caso, de ser así, ello constituiría una infracción a las normas de la Seguridad Social por haber dado de baja a un trabajador cuyo contrato de trabajo estaba en vigor, y nada más. Lleva razón el demandante al afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico no está previsto el despido con efectos retroactivos. Efectivamente, así es: y por ello los órganos juzgadores han estimado que no se ha producido tal cosa -que es jurídicamente imposible- y que la mención de la carta al día 14 de febrero no se puede interpretar más que como se ha hecho en sus sentencias: algo que carece de trascendencia jurídica alguna y que, desde luego, no hace que el despido deba ser declarado improcedente por esa sola circunstancia'.

La aplicación del anterior criterio al caso de autos lleva a concluir que el despido del actor no debe ser declarado improcedente por las razones discutidas, sino que únicamente han de limitarse los efectos del mismo al momento en que se comunicó al trabajador, lo que implica que no pueda darse retroactividad a las consecuencias de la extinción, en concreto el pago de salarios, el mantenimiento en alta en la Seguridad Social, y la cotización a la misma, sino a partir del día 25-11-2016 en que fue comunicado al trabajador.

Las conclusión anterior impone la estimación parcial del recurso del productor demandante, dado que si bien se mantiene la procedencia del despido, se modifica la fecha de efectos y se declara la no retroactividad del mismo.

No se examina la existencia de la causa de la extinción y de su gravedad al no existir ningún motivo de fondo que permita examinar la conducta sancionada con el despido.



CUARTO: La estimación parcial del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.



QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Alfonso contra la sentencia de fecha 5-3-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Córdoba, en autos 1026/2016, seguidos a instancia de D. Alfonso contra GLORIA SERRANO CAÑADAS E HIJOS C.S.G., y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada en el único extremo relativo a la fecha de efectos del despido, la cual se ha de fijar en el 25-11-2016, debiendo mantener la empresa demandada sus obligaciones salariales y de Seguridad Social con el actor hasta ese momento.

No se efectúa condena en costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 20 de septiembre de 2018.