Sentencia SOCIAL Nº 2596/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2439/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2439/18-C, sentencia nº 2596/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2596 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto , representado por el Sr. Letrado D. José Mª. Nieto
Hueto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 0558/17; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer
de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 23 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Ernesto ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de 'Fomento de Construcciones y Contratas S.', así como del AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, conforme a las siguientes características: 1.- por cuenta de Fomento de Construcciones y Contratas: *.- contrato bajo la modalidad de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción formalizado el 1-7-14 con duración fijada hasta el 18-8-14, expresando que su objeto era la acumulación de tareas de limpieza de alcantarillado en Vejer de la Frontera, con aplicación del convenio colectivo de FCC Medio Ambiente S.A.

Medina, Benalup-Casas Viejas, Vejer de la Fra, Alcalá Ga, a jornada completa, como peón; *.- contrato bajo la modalidad de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción formalizado el 19-8-14 con duración fijada hasta el 30-9-14, expresando que su objeto era la acumulación de tareas de limpieza de alcantarillado y baldeo en Vejer de la Frontera, con aplicación del convenio colectivo de FCC Medio Ambiente S.A. Medina, Benalup-Casas Viejas, Vejer de la Fra, Alcalá Ga, a jornada completa, como peón; prorrogado hasta el 18-11-14; 2.- por cuenta del Ayuntamiento de Vejer de la Fra.: *.- contrato bajo la modalidad de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción formalizado el 10-8-15 con duración fijada hasta el 9-9-15, expresando que su objeto era la limpieza para cubrir las tareas propias del puesto y principalmente las de mantenimiento de alcantarillado público, debido a las ausencias o aumento de trabajo previstos durante todo el año, es decir vacaciones y otros permisos, así como para reforzar el personal mediante contrataciones temporales por necesidad del servicios en festivos, refuerzo también en pedanías como El Palmar, la Muela y Santa Lucía, entre otros la Frontera, con aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, como peón;; a jornada completa, como peón; prórroga del 10-9-15 al 9-11-15; *.- contrato bajo la modalidad de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción formalizado el 9-5-16 con duración fijada de seis meses hasta el 8-11-16, expresando que su objeto era el mantenimiento de alcantarillado público, como refuerzo en el servicio de la depuradora y en la localidad y pedanías, debido a las ausencias o aumento de trabajo previstos, es decir, vacaciones y otros permisos, así como para refuerzo en pedanías como El Palmar, La Muela y Santa Lucía, preparación, organización y clusura de eventos, refuerzos de la temporada de verano en Vejer y Resto de Pedanías, incluyendo la temporada de playa; *.- con salario diario de 53,19 euros; *.- no ha tenido representación de otros trabajadores.



SEGUNDO.- En fecha de 5-4-16 por el Ayuntamiento de Vejer de la Fra. se dictó Decreto de Alcaldía por el que se reconocía el carácter indefinido discontínuo de cinco de los trabajadores que se ocupaban del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos y la limpieza viaria durante la temporada estival y fiestas por la gran afluencia de vecinos y turistas.

En fecha de 19-12-16 Ernesto solicitó que aquella administración pública accediera a reconocerle expresamente el carácter de indefinido, sin que esta última accediera a ello.



TERCERO.- En el año 2.017 aquella administración local no ha contratado los servicios de Ernesto , es decir, no le volvió a dar empleo, todo ello sin entrega de cantidad indemnizatoria alguna.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 2º y la adición de dos hechos más; como la infracción del art.16.1 y 2 ET con el argumento que en las tres contrataciones (sic), consignadas en el hecho primero de la demanda, existe una identidad tanto en su categoría profesional como en el objeto de los contratos, ligado al refuerzo de la temporada estival, siendo de carácter cíclico, por lo que su condición es de fijo discontinuo.



SEGUNDO.- El recurrente pretende adicionar al HP 2º un párrafo para que conste que durante la temporada estival y en fiestas, y por la playa del Palmar, dada la gran afluencia de vecinos y turistas, a este personal se le contrató para cubrir el exceso de trabajo, vacaciones, bajas por IT etc...y lo apoya en el Decreto de la Alcaldía, a lo que no se accede pues, aunque muy escueto, ello ya figura en ese hecho: ' que se reconocía el carácter indefinido discontínuo de cinco de los trabajadores que se ocupaban del servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos y la limpieza viaria durante la temporada estival y fiestas por la gran afluencia de vecinos y turistas'.

El recurrente pretende adicionar un HP 4º para que consten las circunstancias procesales de una desacumulación subjetiva de autos, así como el resultado, tras el reparto al Juzgado social nº 1, de la sentencia a los f. 64 a 67, a lo que no se accede por ser por una parte hechos procesales de los que la Sala tiene el dominio, y por otro lado lo pretendido en nada altera el sentido del fallo.

El recurrente pretende adicionar un HP 5º para que consten que el Ayuntamiento dirige una oferta al SAE dentro del Programa Empleo/a Joven y Empleo/a 30 +; luego se selecciona al personal y que entre el 27-4-17 y el 1-6-17 se registraron un total de 29 ofertas, ofertándose de entre ellas 14 para mozo de recogida de basuras y lo apoya en los doc de los f. 62 y 63, a lo que se accede dada la literalidad del documento.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 16.1 y 2 ET, y de la jurisprudencia que lo interpreta, si bien se cita sentencia de esta Sala, que por no proceder del Tribunal Supremo no constituye jurisprudencia ( art. 1.6 CC) y no puede sustentar un motivo jurídico como el utilizado, con el argumento, en síntesis, que en las tres contrataciones, consignadas en el hecho primero de la demanda, existe una identidad tanto en su categoría profesional como en el objeto de los contratos, ligado al refuerzo de la temporada estival, siendo de carácter cíclico, por lo que su condición es de fijo discontinuo conforme al art. 16 ET y jurisprudencia que lo interpreta, por lo que su no llamada para la temporada de 2017, el 24-5-17, constituye un despido improcedente, como así solicita se declare con las consecuencias legales.

La sentencia desestima la pretensión de despido en el argumento ' que la duración aparece fijada DE FECHA A FECHA, lo cual apunta claramente hacia su carácter temporal' (sic) desconociendo la diferencia entre un contrato fijo discontinuo de un contrato eventual y de un contrato de obra y servicio.



CUARTO.- Sostenemos que la acción de despido debía ejercitarse, como no se hizo, dentro del plazo de 20 días establecido en el art. 59.3 ET, a contar desde la fecha de la comunicación empresarial de dar por resuelto el contrato de trabajo formalizado el 9-5-16 con duración fijada de seis meses hasta el 8-11-16.

Ciertamente, la acción de despido que se ejercitaba en la demanda está afectada, en todo caso, por el plazo de caducidad establecido en dicho precepto legal. Ese plazo comienza a correr a partir del momento en que se produce el despido.

Y es que el objeto de la pretensión es la impugnación de la decisión empresarial del 8 de noviembre de 2016 de extinguir el contrato de trabajo.

Las razones por las que el trabajador combate tal decisión extintiva se hallan en la consideración de que el contrato, formalmente suscrito como temporal, eventual por circunstancias de la producción, debía considerase como indefinido no fijo. De ahí que no fuera posible para la empresa aducir finalización alguna y, por consiguiente, que hubiera de afirmarse que la extinción constituía un despido. La sentencia del Juzgado validó la temporalidad del vínculo y, en congruencia, rechazó que la decisión empresarial fuera calificable como despido.

Es decir, estamos aquí ante una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, lo que nos aleja de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad.

Frente a tal decisión al trabajador no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento. Ni la empresa calificó de fijo discontinuo el contrato, ni era ésa la circunstancia que estaba en el sustrato del cese. La relación no llega a ser calificada como fija discontinua, no apareciendo ni siquiera tal cuestión en los razonamientos de la sentencia de instancia. Por consiguiente, no puede negarse al trabajador la acción para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral, pero de accionar pasado el fatal plazo ex art. 59.3 ET, la acción se considerará caducada.

No cabe olvidar que hay un determinado tipo de materias a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el juez o tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Entre las excepciones se encuentra el instituto de la caducidad, que puede y debe ser apreciado de oficio por los tribunales ( SSTS 4-10-07, EDJ 230097; 22-12-08, EDJ 272968). Ahora bien, para que el juez o tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Tan no hay duda para apreciar la caducidad de la acción que en el relato histórico consta que la relación se extinguió el 8 de noviembre de 2016 y no es hasta el 3 de julio de 2017 que se demanda y queda claro, no solo que no existía llamamiento previsible, pues no estamos ante un contrato fijo discontinuo, sino que, tratándose de contratos eventuales, el computo comenzó él día 9-11-16, es decir, el día siguiente a la finalización del ultimo contrato suscrito (8-11-16) según consta acreditado en los autos, habiendo por tanto caducado la acción, tanto si se considera una relación laboral fija indefinida como una temporal.

La consecuencia de lo precedente es la confirmación de la sentencia por argumentos radicalmente distintos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz en sus autos núm. 0558/17, en los que el recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.