Sentencia SOCIAL Nº 2596/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7231/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8013203

MVR

Recurso de Suplicación: 7231/2021

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 27 de abril del 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2596/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT CATALÀ DEL SÒL frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 1/10/2021 dictada en el procedimiento nº 274/2019 y siendo recurrida D.ª Marina, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1/10/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Marina contra INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, se reconoce al actor el encuadramiento en la categoría de 'soporte servicios generales' con tramo salarial 6 y se CONDENA a la empresa a abonar al actor la cantidad de 4.924,21 euros. Esta cantidad se incrementará con un interés de demora del 10% anual hasta su completo pago.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Marina ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 07/06/2005, con categoría de 'auxiliar de Soporte' y salario mensual bruto de 1.653,47 euros incluidas partes proporcionales de pagas extras. (No controvertido)

SEGUNDO.- El actor ha suscrito con la entidad demandada los siguientes contratos de trabajo temporales:

Contrato temporal para trabajadores con disminución suscrito el 07/06/2005, vigente hasta el 06/06/06. Este contrato fue prorrogado el 07/06/06 y el 07/06/07. Dicho contrato disponía que el actor prestaría servicios como 'ayudante de oficio de servicios generales', incluido en el puesto base nivel 2B y en el tramo 1 de la escala salarial. (Folios 290 a 295)

Contrato de trabajo de interinidad suscrito el 07/06/08, disponía que el actor prestaría servicios como 'ayudante de oficio de servicios generales', incluido en el puesto base nivel 2B y en el tramo 1 de la escala salarial. (Folio 296)

TERCERO.- El 11 de febrero de 2009 tuvo lugar la convocatoria de puestos de trabajo núm. 5/09 E, para cubrir la plaza de 'puesto base nivel 2b, auxiliar de soporte'.

Los requisitos de la convocatoria, las tareas a desempeñar, las funciones y la inclusión en el tramo retributivo 1 obran en folio 299 del expediente y se da por reproducido a efectos expositivos. El documento establece que 'se considerará mérito preferente la acreditación de una disminución reconocida, compatible con las funciones a realizar'.

La persona seleccionada para cubrir la plaza fue el demandante. En el acta que declaraba la selección, el representante del comité de empresa escribió la siguiente reseña: 'según los acuerdos de condiciones de trabajo y en concreto de clasificación profesional, firmados por la dirección de la empresa y los representantes sindicales, la plaza convocada no es de Auxiliar de Soporte ya que no hay ningún acuerdo de referencia a esta denominación en la categoría. La denominación correcta de esta plaza es 'soporte de servicios generales' y tampoco es correcta la retribución como tramo 1. La convocatoria es totalmente correcta pero con la corrección de categoría y tramo, quedando: SOPORTE DE SERVICIOS GENERALES TRAMO 6-8, con recorrido de dos años desde la adjudicación de la plaza, en este caso al señor Marina. Cualquier otra consideración se podría considerar como discriminación al trabajador por razón de discapacidad física del mismo'. (Folios 297 a 299 y 258)

CUARTO.- En fecha 01/05/09, y a resultas del proceso selectivo indicado, se acordó la conversión del contrato de trabajo del actor en indefinido. El contrato indica que el trabajador quedaba incorporado al tramo retributivo I. (Folio 301 y 302)

QUINTO.- El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 38% por resolución del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña de 07/05/02. Por resolución de 28/01/10 se incrementó el grado de discapacidad hasta el 42%. (Folios 228 y 229, 435 y 436)

SEXTO.- El pacto de condiciones laborales suscrito entre empresa y RLT el 05/12/00 acordó que se aplicaría al personal laboral del INCASOL las disposiciones del Convenio Único de personal laboral de la Administración de la Generalitat, salvo en lo relativo a clasificación profesional, que se determinaba por lo expuesto en el anexo 1 del pacto 'de forma mínima entretanto no se elaborara la plantilla definitiva del Instituto', y retribuciones, que se especificaban también de forma provisional en el anexo 2. (Folio 235)

La clasificación profesional incluida en el referido anexo 1 detallaba como categoría de 'puesto base' lo siguiente: 'Son personal técnico, administrativo, delineante y/o auxiliar que actúa bajo las directrices de los jefes de unidad y equipo y colaboran con los responsables. Hay dos niveles de puesto base: nivel 1 y nivel 2 (a y b)'.

La tabla salarial del anexo 2 preveía 34 tramos, correspondiendo los cuatro primeros al nivel 2B. (Folio 237)

SÉPTIMO.- En fecha 28/06/04 se suscribió un acuerdo entre empresa y RLT con la finalidad de actualizar la valoración de los puestos de trabajo.

El punto Cuarto del pacto señala: 'que en el anexo 1 que se acompaña al presente documento, sin modificación de la tabla salarial vigente, se determina el tramo inicial que con carácter general tendrán las personas de nueva incorporación al instituto y en los supuestos de promoción interna o cambios de puesto de trabajo'.

El punto Octavo señala: 'Que respecto las mencionadas categorías o grupos profesionales se establecen las definiciones que figuran en el Anexo 4. Al mismo tiempo debe continuar siendo posible la movilidad dentro del grupo profesional en los diversos puestos de trabajo que integran el organigrama del Instituto'

El punto Doceavo prevé un procedimiento para el caso de modificación derivada de cambios en las funciones que no sea esporádica o circunstancial, con la finalidad de actualizar la valoración de los puestos de trabajo.

OCTAVO.- El Anexo I del mencionado pacto no contempla como grupo profesional el 'puesto base nivel 2B' y establece como primer grupo profesional el de 'puesto base nivel 2A', dentro del cual se enmarcan las categorías de 'soporte (servicios generales)', 'telefonista/soporte administrativo' y 'administrativo', a los que se asigna un tramo inicial en caso de nueva incorporación de 6 (soporte de servicios general), 7 (telefonista/soporte administrativo) y 8 (administrativo).

Transcurridos dos años, el tramo a aplicar para la categoría de soporte es el 8. Este anexo no contempla la categoría de 'auxiliar de soporte'.

La nota al pie del anexo 1 dice: 'esta progresión de tramo debe entenderse no solo por el transcurso del tiempo sino también con los informes del jefe de área respectivo' (Folio 243 y 244)

NOVENO.- El Anexo IV contiene las definiciones de las funciones y señala en sus últimos apartados:

Puesto base nivel 2A: Administrativo: De acuerdo con los procedimientos establecidos, realiza una labor de tipo administrativo, de un nivel de tareas no complejas, que no requieren un nivel considerable de formación y experiencia. Ejerce las tareas administrativas encomendadas y reporta a la persona asignada en cada caso y colaboran en las funciones y tareas del resto de compañeros de la unidad dándoles el soporte administrativo necesario.

Puesto base nivel 2B: Soporte servicios generales: Realiza una labor de soporte logístico respecto de las instalaciones, vehículos, centralita, recepción, registro, archivo, presentación y recogida de documentación, paquetería y otras tareas de soporte de carácter polivalente. (Folio 252)

DÉCIMO.- Las funciones encomendadas al puesto de trabajo de ayudante de soporte de mantenimiento son:

Realizar el suministro del material fungible que le sea encomendado.

Realizar tareas de mantenimiento de contenedores de reciclaje.

Colaborar en las tareas que le sean requeridas, con empresas que gestionan el reciclaje.

Dar soporte al equipo de mudanzas, montaje y desmontaje de salas y mantenimiento.

Controlar el mantenimiento de las fuentes de agua.

Otras funciones de similar naturaleza y cualificación relacionadas con su puesto de trabajo. (Folio 304)

DÉCIMO PRIMERO.- Las funciones encomendadas al puesto de trabajo de soporte de servicios son:

Dar soporte en la recepción y atención de las visitas en recepción.

Dar soporte en tareas administrativas como fotocopias, encuadernar, correo, archivo entre otras.

Gestionar correo interno y externo y librar y recoger documentación de las diferentes plantas.

Hacer de chofer esporádicamente.

Dar soporte en la gestión de archivos y de los espacios de los diferentes depósitos, ordenar las unidades de instalación en los depósitos, localizar los préstamos i entregarlos a los solicitantes, controlar los préstamos pendientes.

Recoger, entregar documentación a otras administraciones, escaneo de documentación, notarías, archivo, bancos, correos y hacer la ruta por los diferentes departamentos de la organización.

Elaborar listas de la correspondencia de Incasol en Correos.

Realizar tareas de soporte temporal de cualquier departamento de la organización.

Realizar tareas de soporte al equipo de mantenimiento y mudanzas, obras internas, reparaciones, mobiliario, gestión de servicios generales on-line.

Hacer el relevo en centralita i atención al público cuando sea necesario.

otras funciones de similar naturaleza y cualificación relacionadas con su puesto de trabajo. (Folio 305)

DÉCIMO SEGUNDO.- Para el caso de estimación de la demanda, si se reconociera al actor un nivel salarial 8 la empresa adeudaría al trabajador la suma de 7.850,55 euros. Si se reconociera al trabajador un nivel salarial 6 la empresa adeudaría al trabajador 4.924,21 euros. Dichas cantidades comprenden las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2017 y noviembre de 2019. (No controvertido)

DÉCIMO TERCERO.- Presentada reclamación administrativa previa en fecha 27/12/19, fue desestimada por silencio administrativo negativo. (Folios 17)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la letrada del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero, al amparo de los folios 191 a 227 y 293 a 295 y 300, 301 de autos lo que debe ser desestimado por cuanto aquél pretende que esta Sala valore los documentos que refiere y sustituya la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la suya propia, olvidando el principio de libre valoración de la prueba que esta Sala debe respetar, al no observar error en la valoración de la misma. La doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo, al amparo de los folios 297 y 346 a 355 de autos, lo que debe ser desestimado por cuanto aquél pretende que esta Sala valore los documentos que refiere y sustituya la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia por la suya propia, que esta Sala debe respetar al no observar error en la valoración de la prueba.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, párrafo final de la sentencia, al amparo de los folios 230 a 234 y 297 a 302 de autos, lo que debe ser desestimado al pretender igualmente que esta Sala efectúe una nueva valoración de la prueba, al no observar esta Sala un error en la valoración de la misma.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, párrafo final de la sentencia, al amparo de los folios 237 y 351, lo que debe ser desestimado al no desprenderse sin conjeturas el contenido que se pretende añadir.

En quinto lugar, la recurrente solicita la adición del hecho probado octavo, párrafo tercero de la sentencia, al amparo de los folios 356 a 369 de autos, lo que debe ser desestimado por cuanto es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que 'los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica', que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996 (AS 1996, 842); de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996 (AS 1996, 1550); de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996 (AS 1996, 3043)... etc. Y por cuanto el contenido que se pretende añadir, no se desprende de los folios que menciona.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en los arts.103 de la CE, 55 y ss y 83 del EBEP, 24 del ET y 22 y 23 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Generalitat de Catalunya, así como el Acuerdo de condiciones laborales de 5/12/2000: inadecuación de procedimiento.

La recurrente alega que el actor ha instado una acción de clasificación profesional y existe inadecuación de procedimiento, ya que al ser el INCASOL un ente público para acceder a una plaza de diferente categoría procede concursal como exige la norma convencional y la consolidada jurisprudencia. El artículo 24 del ET en materia de ascensos dispone que se ha de estar a la regulación del convenio o, en su defecto, al acuerdo colectivo entre empresa y la RLT. Se ha de tener en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador y las facultades de organización del empresario. El actor no puede ascender vía procedimiento judicial a la categoría de soporte de servicios generales por 'imperativo legal' por lo que la sentencia al reconocerle el encuadramiento en la categoría de soporte de servicios generales no sería ajustada a derecho, sin perjuicio de que subsistiría la acción del actor en orden a poder reclamar diferencias salariales por desempleo de trabajos de superior categoría.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. En fecha 30 de noviembre de 2020 se dictó providencia en el procedimiento en la que se acuerda la transformación del procedimiento ordinario en procedimiento especial de clasificación profesional. Según consta en la propia sentencia, ello se produjo a petición de la propia demandada y con oposición de la actora. No consta recurrida por ninguna de las partes. No existe inadecuación de procedimiento por cuanto en la demanda se alegaba por el actor que había sido encuadrado inicialmente por la empresa en una categoría inexistente en el organigrama funcional y descriptivo de los puestos de trabajo que se hallan establecidos en el Pacto de Condiciones de Trabajo firmado el 5 de diciembre de 2002 en la Comisión Paritaria- Comité de Empresa, y reclamaba que se le reconociera el tramo salarial 8 por llevar desempeñando funciones más de 2 años en el tramo salarial 6. Y subsidiariamente, se le reconociera este último. Se reclamaban en base a ello diferencias salariales por los períodos de diciembre de 2017 a noviembre de 2018, al que se acumuló el proceso seguido en el juzgado social nº 6 de Barcelona, autos 257/20-E, relativo al siguiente período de diciembre de 2018 a noviembre de 2019. No se reclama por tanto ningún ascenso.

La modalidad procesal de clasificación profesional está reservada a aquellas reclamaciones que parten de una divergencia entre el grupo profesional que el trabajador tiene reconocido en la empresa y las funciones que alega realizar (TS 30-12- 98, EDJ 33489; 10-10-11, EDJ 282292; TSJ Galicia 30-6-17, EDJ 148076). En este proceso se ejercita una acción declarativa, en virtud de la cual el trabajador únicamente pretende el reconocimiento del grupo profesional correspondiente a las funciones efectivamente desarrolladas ( TCo 71/1991; 210/1992; 20/1993). En este sentido, lo importante es averiguar en qué grupo se encuadran, realmente, las funciones desempeñadas, porque, si el problema trasciende los desajustes denunciados, no puede tramitarse por esta modalidad especial, como sucede cuando hay que interpretar la normativa reguladora de la clasificación profesional en el propio convenio, caso en el que debería seguirse el procedimiento ordinario (TS 19-11-12, EDJ 329303; 10-10-11, EDJ 282292; 26-9-06, EDJ 282230; 5-7-05, EDJ 131440). Lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que esta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y el grupo profesional asignado, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral (TS 10-10-11, EDJ 282292; TSJ Granada 21-1-16, EDJ 38380).

Este procedimiento no es la adecuado cuando se trata de resolver encuadramientos profesionales solicitados al amparo de la integración de colectivos de trabajadores en ámbitos laborales sometidos a diversa regulación convencional, pues, en tales casos, la pretensión no requiere adecuar la practica empresarial de reconocimiento de categoría con las tareas efectivamente realizadas, sino determinar cual pueda ser la correcta incardinación en el nuevo convenio (TSJ Cataluña 24-3-17, EDJ 87632; TSJ Valladolid 27-4-16, EDJ 111229).

A la acción de reclamación de categoría o grupo profesional puede acumularse la reclamación de las diferencias salariales correspondientes (TS 5-6-12, EDJ 137273; 12-7-12, EDJ 189079).

En el caso de autos, el trabajador únicamente pretende el reconocimiento del grupo profesional correspondiente a las funciones efectivamente desarrolladas, y no reclama un ascenso, por lo que el procedimiento adecuado es el de clasificación profesional. La parte actora considera que no cabe recurso pues la cuantía no sobrepasa los 3000 euros, pero olvida que la primera demanda anuda una reclamación de cantidad correspondiente al nivel retributivo 8 ( no el 6 que se alega en el escrito de impugnación) de más de 3000 euros, por lo que cabe la interposición del recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, al amparo de los artículos 191.2 en relación con el artículo 137.3 de la LRJS. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO .-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo previsto en la propia convocatoria núm. 5/09E, artículo 23 del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Generalitat en concordancia con la 'Guia sobre el procés d'incorporació de les persones amb discapacitat Intel.lectual en la Administració de la Generalitat' y los Acuerdos de condiciones de trabajo de 4 y 5-12-2000, así como el Acuerdo de 28-06-2004 que regula un procedimiento específico para poder subir de tramo retributivo.

La recurrente alega que la sentencia de instancia afirma que 'la categoría que debe atribuirse al actor por la empresa no existe' y que la que debe atribuírsele es la de soporte de servicios generales, manifestando que sí existe regulación al respecto en el Acuerdo de 5-12-2000 y que este aspecto no fue objeto de modificación por el

Acuerdo de 28/06/2004. El actor fue contratado por INCASOL como personal laboral de 7-6-2005 hasta el 6-6-2008 (contrato de trabajo temporal para los trabajadores con disminución) y del 7-06-2008 al 6-06-2008 (contrato de interinidad). En ambos casos para prestar servicios como ayudante de oficio de servicios generales, incluído al grupo/categoría/nivel lugar base nivel 2B (tramo1) como auxiliar de soporte. El 11 de febrero de 2009 se publica una convocatoria de selección externa para cubrir el puesto de auxiliar de soporte de servicios generales, lugar base nivel 2B, resultando seleccionado el actor, que adquiere la condición de personal fijo el 1-05-2019. En dicha convocatoria consta los requisitos, funciones- tareas y la retribución conforme al tramo 1. Este puesto de trabajo, que ocupa desde 1-05-2009 se creó vía convocatoria de acceso restringido dirigida a personas con dificultad de integración laboral por razón de su capacidad intelectual y por concurso de méritos, al amparo de lo que dispone el artículo 23 del V Convenio y la 'Guía sobre el procés d'incorporació de les persones amb discapacitat Intel.lectual a l'Administració de la Generalitat'. Como consta en la guía, para poner en marcha las convocatorias fue necesario modificar la redacción del artículo 23 del V Convenio añadiéndose un nuevo apartado 2 que promueve la contratación de personas con discapacidad intelectual y ya al amparo del artículo 26 del VI Convenio, dado que tenían que ser convocatorias específicas cada Departament tenía que determinar el número de plazas y el contenido funcional del puesto. Por tanto, la convocatoria se ajustó tanto a la regulación convencional (Acuerdo de 5- 12-2000) como a la guía elaborada por la propia Generalitat para promover políticas de inserción laboral ante las dificultades del colectivo de personas con discapacidad intelectual para incorporarse al mundo laboral. La convocatoria es la ley y rige el proceso de selección y no fue impugnada por nadie, ni por el Comité de Empresa. Así, la categoría ayudante de oficios generales-soporte a las tareas de subalterno ( lugar base 2N, tramo 1) es ajustada a derecho. Existe regulación de la categoría de ayudante de soporte servicios: - En el Acuerdo de condiciones de trabajo de 5/12/2000 Anexo 1, punto 1º, recoge los grupos profesionales en el INCASÒL (folios 349 a 353) figura el 'lugar base' con el tenor literal 'Son personal técnico, administrativo, delineante y/o auxiliar..(..) Hay dos niveles de puesto base: nivel 1 y nivel 2 ( a y b)'. En el Anexo 2 que contiene la tabla salarial se puede ver como el nivel 2b) regula el tramo 1. El posterior Acuerdo de 28/06/2004 es fruto del análisis de los puestos de trabajo para actualizar su valoración y, en consecuencia, hacer posibles criterios homogéneos. En el punto 3 dice que complementa lo previsto en los Acuerdos de 4 y 5 de diciembre y se deja sin efecto en todo lo expresamente modificado por el presente pacto. Y basta examinar el Anexo 4 (folio 369), que en su punto cuarto refiere que no hay modificaciones de las tablas salariales, regulando en el punto 12 el procedimiento para solicitar valoración del puesto de trabajo a efectos de modificar el tramo retributivo. La pretensión del actor tampoco puede prosperar vía del derecho a la percepción de una retribución para desarrollar tareas superiores: - porque accede a través de una convocatoria específica y singular con las condiciones que figuran en la misma, también las retributivas (ayudante de servicios generales, soporte, lugar base nivel 2B, tramo 1). Siempre ha ostentado el tramo 1 por aplicación de Acuerdo de 5-12-2000 que estaba vigente cuando le fue adjudicada la plaza y cuya vigencia subsiste por lo que no acredita derecho a un tramo superior en orden al tipo de tareas que ejecuta y porque no ha seguido el procedimiento interno regulado en la empresa a raíz del Acuerdo del año 2004.- porque es ajustado a derecho la aplicación del lugar base nivel 2B, tramo 1, que figura en el Anexo 2 del Acuerdo de 5-12-2000 (doc. núm. 11) ya que el Acuerdo de 28-6-2004 que regula el lugar pero no refiere nada en relación a los tramos 1 a 5 ( doc. núm. 12), permaneciendo por ello vigente en esto el Acuerdo de 4 y 5-12-2000 (punto cuarto y trece del Acuerdo). Además, el actor no realiza las tareas de servicios generales tramo 6: las tareas que realiza y describe en su demanda son sencillas, repetitivas y necesita de supervisión constante. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se dice que conforme al pacto del año 2004, anexo 1, el tramo inicial aplicable para la categoría de soporte de servicios generales en el 6 y que sólo puede subirse de tramo si media el necesario informe favorable del jefe de área.- En ningún caso, las tareas que desarrolla diariamente son las propias de la categoría de servicios generales, puesto base nivel 2B, tramo 6. Si se examinan las fichas de descripción de trabajo del puesto de ayudante de soporte de mantenimiento y las de soporte de servicios generales, procede concluir que el actor no realiza tareas superiores ni diferentes a las propias de su ficha. No realiza las funciones de los trabajadores y trabajadoras que tienen reconocida la categoría de soporte tramo 6. - En el informe relativo a la descripción de los puestos de trabajo del INCASOL emitido por la empresa CIEF, S.L. (doc. núm. 16), partiendo de las propias fichas descriptivas y que también ha examinado la inspección de trabajo, concluye que: 'El ayudante de soporte de mantenimiento, tramo retributivo 1, no desarrolla tareas externas y las tareas que hace son las que constan en las fichas que adjetiva como básicas. Respecto al soporte de servicios, tramo retributivo 6 o 8, el actor no desarrolla estas tareas ni cuantitativa ni cualitativamente: tareas administrativas como gestionar el correo interno y externo, gestiones de archivo, elaborar la lista de correspondencia, fotocopiar y encuadernar, no realiza atención telefónica ni atención en recepción, no hace los relevos en centralita, no realiza tareas exteriores en entidades financieras, ni en notarias o departamentos de la Generalitat y tampoco hace tareas de chófer. - El Acuerdo de 28-06-2004, punto 12, se hace constar que se concluye un proceso que estaba pendiente de actualización y que es la ficha de un procedimiento de futuro para la valoración de los puestos de trabajo y cambios de tramo que el actor nunca ha seguido (doc. número 12): cumplimentar un cuestionario del puesto por la persona trabajadora y su superior, recogida de la información, elaboración por RRHH de un informe a presentar a la comisión paritaria que lo ha de analizar y ratificar en su caso. Consta que la progresión de tramos no es por transcurso del tiempo únicamente sino porque también ha de mediar un informe favorable de los jefes de área respectivos. - Consta documentado que la comisión paritaria, de la que forma parte el CE, llevó a cabo la valoración de puestos de trabajo y la revisión de tramos según dispone el Acuerdo de 28- 06-2004, previa reunión de la comisión técnica, acordando una relación de puestos donde no figura el puesto de trabajo que el actor ocupa y donde se puede leer en el Anexo 1 : 'esta progresión de tramos se ha de entender no tan sólo por el transcurso del tiempo sino también con los informes favorables del jefe de área respectivo'. -En el acta de reunión 5/2012 tampoco consta la inclusión del puesto de trabajo del actor por parte del CE para su valoración. Tampoco se ha observado el procedimiento recogido en el Acuerdo donde se fijan los criterios de funcionamiento de la comisión técnica de análisis y valoración de puestos de trabajo de septiembre de 2009 que contiene el Manual de Valoración. Por disponerlo así la negociación colectiva, no procedería la progresión a un tramo 6, ya que el actor no ha seguido el procedimiento. - En el acta de reunión de la comisión paritaria 1/2019 (doc. núm. 7), en seguimiento del Acuerdo de 28/06/2004 y sobre análisis de la descripción de puestos, se abordó el caso de actor, y el INCASÒL puso de manifiesto que el puesto de trabajo del actor es único, objeto de una convocatoria específica. La parte social realiza una serie de manifestaciones que no se ajustan a la realidad y reclaman la aplicación directa del tramo 3 en referencia a los criterios que se contemplan en el acuerdo. Esta manifestación evidencia que en la empresa están vigentes los tramos 1 al 5. - Es evidente que en el año 2004 no existía el puesto de trabajo del actor en la empresa, y por ello se realiza una convocatoria que observa lo que disponía la guía de la Generalitat, pero en los procesos internos posteriores la parte social no ha instado una nueva valoración. En ningún momento se ha seguido el proceso de revisión de puestos de trabajo para poder determinar si dentro del mismo procedía o no la revisión del puesto, y en su caso, de tramo. - Destacar que en el informe que ha elaborado el CE y que se ha traído al procedimiento reclama para el actor la categoría de 'soporte de servicios generales' y el tramo 6 por el primer año y después el tramo 8, cuando en el acta de 2019 reclamaron la aplicación del tramo 3, siendo su posición totalmente incongruente. Tampoco es cierto que la progresión de tramos sea automática, ya que requiere informe favorable del superior jerárquico.

Si a ello se añaden las manifestaciones que constan en el informe de inspección queda desvirtuado su contenido 'Entienden los RT que el hecho de que no pueda realizar la totalidad de las funciones de la categoría de 'soporte de servicios' por su discapacidad, no implica que no pueda estar incluído en dicha categoría profesional si alguna de las funciones que realiza son propias de esa categoría'. De la ficha descriptiva del puesto 'soporte de servicios' se dice que sólo realizaría fotocopias y ensobrar, pero se acreditó en juicio que no lo hacía. Ahora bien, en ningún caso realiza las funciones que sí desempeñan sus compañeros de soporte de servicios generales y que figuran en el hecho probado décimo primero de la sentencia, por lo que su pretensión de pasar al tramo 8, o subsidiariamente al tramo 6 no estaría justificada de forma objetiva y razonable, además de no haber seguido el procedimiento interno vigente en la empresa. El actor que tiene una discapacidad intelectual, no ha sido objeto de ningún tipo de discriminación, tampoco en materia retributiva, ocupando el puesto base 2B como auxilio del personal de soporte de servicios generales, accediendo vía convocatoria específica. Además consta acreditado en autos que su retribución en el INCASÒL es superior a la que percibe un profesional del grupo E del Convenio único del personal de la Generalitat de Cataluña (documento núm. 15). De serle reconocido el tramo retributivo 6, cuando de los hechos probados décimo y décimo primero se evidencia que sus compañeros hacen más funciones, se generará un nuevo problema relativo al tramo que acreditarían dichos trabajadores que realmente hacen las funciones de la categoría de soporte de servicios generales. En cuanto al informe de inspección: - No es cierto que no haya equivalencia entre las categorías previstas al VI Convenio, ya que este convenio recoge dentro del Grupo E la figura de ayudante de oficio (artículo 20.5) y a él se refiere la guía de la Generalitat específicamente (doc. nº 10). - No es cierto que en el INCASÒL la categoría 'soporte de servicios' equivaldría a la categoría de 'subalterno' del VI Convenio. Las funciones son las que constan en el Acuerdo del año 2004 (anexo 4) y en su ficha descriptiva y no las que genéricamente recoge el convenio ya que hay un pacto de empresa específico. - Constata que alguna función (hacer fotocopias y ensobrar) forman parte de las funciones de la categoría 'soporte de servicios', si bien en la Guía y el VI Convenio entrarían dentro de las funciones de ayudante de oficio de soporte de tareas de subalterno, por lo que no serían funciones superiores. Pero, no hace dichas tareas y no fueron probadas en el acto de juicio. La jurisprudencia exige que se realicen la totalidad de las funciones y en toda la jornada, y aquí no acontece. - La referencia que hace del artículo 39 se ha de entender al convenio y Acuerdos de Empresa, ya que la naturaleza jurídica pública del INCASOL determina que para poder ocupar plaza de categoría superior se ha de concursar, sin perjuicio, de que el actor no realiza funciones superiores y está correctamente clasificado. Por ello se interesa la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento y, subsidiariamente, por razón del fondo dado que no desempeña funciones superiores siendo su encuadramiento como ayudante de soporte ajustada a la legalidad.

Tampoco acredita los requisitos que le permiten percibir retribución conforme al tramo 6, y menos el 8, porque ascender no es automático, además la promoción por progresión no es tampoco posible porque hay un procedimiento acordado con la empresa que el actor no ha seguido (Acuerdo de 2004, punto 12). Incluso hay un manual de valoración en autos. Todo ello, sin perjuicio de que el actor pueda instar la revisión de su puesto de trabajo conforme al procedimiento vigente en la empresa.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar diciendo que el sistema de clasificación profesional de los trabajadores se establece por medio de grupos profesionales mediante la negociación colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Por acuerdo entre el trabajador y el empresario debe asignarse al trabajador un grupo profesional y debe fijarse, como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. El trabajador está obligado a realizar el trabajo que se pacte en el momento de ingreso en la empresa, salvo que existan novaciones del mismo.

El sistema de clasificación profesional es un mecanismo jurídico que conecta al trabajador con el conjunto normativo que regula su relación laboral, delimitando: la prestación en principio exigible; el tratamiento retributivo especifico; el tiempo de prestación de trabajo; la duración del periodo de prueba; la cotización y prestaciones del sistema de Seguridad Social y el ejercicio de los derechos de la representación colectiva ( TCo 20/1993).

El grupo profesional es el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y puede incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Las piezas básicas en que se organizan los grupos profesionales son las aptitudes y/o titulaciones profesionales y el contenido general de la prestación. Si bien dicho contenido prestacional debe acomodarse a las mencionadas aptitudes y/o titulaciones profesionales, ya que son las que tienen capacidad para proporcionar homogeneidad al encuadramiento profesional en que el grupo consiste, junto con el conjunto, más o menos extenso, de tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

El ET atribuye al grupo profesional distintas finalidades:

- como elemento configurador del sistema de clasificación profesional ;

- como referencia para determinar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y para atribuir una serie de efectos jurídicos, y;

- como límite a la movilidad funcional no sustancial

Sentado lo anterior, y atendiendo a los hechos declarados probados (no a los que señala la recurrente al no haber prosperado las revisiones fácticas interesadas), ha resultado acreditado que el actor, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 7/06/2005 con la categoría de 'auxiliar de soporte'. Suscribió con la demandada dos contratos temporales:- de 7/06/2005 a 6/06/06, prorrogado el 7/06/06 y el 7/06/07 ( el contrato disponía que prestaría servicios como ayudante de oficio de servicios generales' '( no como auxiliar de soporte) , incluído en el puesto base nivel 2B y en el tramo 1 de la escala salarial ( folios 290 a 295);- un contrato de interinidad suscrito el 7/06/08, que disponía que el actor prestaría servicios como 'ayudante de oficio de servicios generales'( no como auxiliar de soporte) incluído en el puesto base nivel 2B y en el tramo 1 de la escala salarial (folio 296). El 11 de febrero de 2009 tuvo lugar la convocatoria de puestos de trabajo núm. 5/09E, para cubrir la plaza de 'puesto base nivel 2B, auxiliar de soporte' (folio 299), con inclusión en el tramo retributivo 1. El actor fue seleccionado para esta plaza. En fecha 1/05/09, y a resultas del proceso selectivo indicado, se acordó la conversión del contrato de trabajo del actor en indefinido. El contrato indica que el trabajador quedaba incorporado al tramo retributivo 1 (folios 301 y 302). El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 38% por resolución del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña de 7/05/02. Por resolución de 28/01/10 se incrementó el grado de discapacidad hasta el 42% (folios 228 y 229, 435 y 436).

La recurrente alega que existe regulación de la categoría de ayudante de soporte servicios, al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo de 5-12-2000, y que este aspecto no fue objeto de modificación por el Acuerdo de 28/06/2004. No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto consta en hechos probados que el Pacto de Condiciones laborales suscrito entre empresa y RLT el 5/12/00 acordó que se aplicaría al personal laboral del INCASOL las disposiciones del Convenio Único de Personal laboral de la Administración de la Generalitat, salvo en lo relativo a clasificación profesional, que se determinaba por lo dispuesto en el Anexo 1 del pacto 'de forma mínima entretanto no se elaborara la plantilla del Instituto' y retribuciones , que se especificaban de forma provisional en el Anexo 2 (folio 235).

La clasificación profesional incluída en el referido Anexo 1 detallaba como categoría de 'puesto base' lo siguiente: 'Son personal técnico, administrativo, delineante y/o auxiliar que actúa bajo las directrices de los jefes de unidad y equipo y colaboran con los responsables. Hay dos niveles de puesto base : nivel 1 y nivel 2 ( a y b). La tabla salarial del anexo 2 preveía 34 tramos, correspondiendo los 4 primeros al nivel 2B (folio 237). En fecha 28/06/04 se suscribió un acuerdo entre empresa y RLT con la finalidad de actualizar la valoración de los puestos de trabajo. El Punto Cuarto del pacto señala : 'que en el anexo 1 que se acompaña al presente documento, sin modificación de la tabla salarial vigente, se determina el tramo inicial que con carácter general tendrán las personas de nueva incorporación al instituto y en los supuestos de promoción interna o cambios de puesto de trabajo'. El punto Octavo señala 'Que respecto las mencionadas categorías o grupos profesionales se establecen las definiciones que figuran en el Anexo 4. Al mismo tiempo debe continuar siendo posible la movilidad dentro del grupo profesional en los diversos puestos de trabajo que integran el organigrama del Instituto'. El punto Doceavo prevé un procedimiento para el caso de modificación derivada de cambios en las funciones que no sea esporádica o circunstancial, con la finalidad de actualizar la valoración de puestos de trabajo. El Anexo I del mencionado pacto no contempla como grupo profesional el 'puesto base nivel 2B' y establece como primer grupo profesional el de 'puesto base nivel 2ª', dentro del cual se enmarcan las categorías de 'soporte (servicios generales)', 'telefonista-soporte administrativo' y 'administrativo', a los que se asigna un tramo inicial en caso de nueva incorporación de 6 (soporte de servicios general), 7 (telefonista/soporte administrativo) y 8 (administrativo). Transcurridos 2 años, el tramo a aplicar para la categoría de soporte es el 8. Este anexo no contempla la categoría de 'auxiliar de soporte'. La nota al pie del anexo dice 'esta progresión de tramo debe entenderse no sólo por el transcurso del tiempo sino también con los informes del jefe de área respectivo'. (folios 243 y 244). El Anexo IV contiene las definiciones y señala en sus últimos apartados: - Puesto Base Nivel 2ª: Administrativo: De acuerdo con los procedimientos establecidos, realiza una labor de tipo administrativo, de un nivel de tareas no complejas, que no requieren un nivel considerable de formación y experiencia. Ejerce las tareas administrativas encomendadas y reporta a la persona asignada en cada caso y colaboran en las funciones y tareas del resto de compañeros de la unidad dándoles el soporte administrativo necesario. - Puesto Nivel 2B: Soporte Servicios generales: realiza una labor de soporte logístico respecto de las instalaciones, vehículos, centralita, recepción, registro, archivo, presentación y recogida de documentación, paquetería y otras tareas de soporte de carácter polivalente ( folio 252).

No podemos considerar que el puesto de trabajo, que ocupa el actor desde 1-05-2009 se crease vía convocatoria de acceso restringido dirigida a personas con dificultad de integración laboral por razón de su capacidad intelectual y por concurso de méritos, al amparo de lo que dispone el artículo 23 del V Convenio y la 'Guía sobre el procés d'incorporació de les persones amb discapacitat Intel.lectual a l'Administració de la Generalitat', por cuanto no se puede crear ex novo un grupo profesional no previsto en los acuerdos que regulan la clasificación profesional del personal laboral del INCASÒL al amparo de una guía que carece de valor de convenio colectivo, ni al amparo del precepto del convenio mencionado.

Señala la recurrente a continuación que la pretensión del actor tampoco puede prosperar vía del derecho a la percepción de una retribución para desarrollar tareas superiores, lo que debe ser descartado por cuanto no se pretende una retribución por el desempeño de funciones superiores sino que la pretensión del actor es que se le reconozca su encuadramiento la categoría profesional de 'soporte de servicios' y el tramo salarial 8 o subsidiariamente 6 del pacto de empresa por el que se rige la clasificación profesional y las retribuciones de los trabajadores de la demandada, por lo que deben descartarse las alegaciones que hace la demandada sobre ello. La sentencia reconoce al actor la categoría solicitada de 'soporte de servicios generales', y el tramo 6 , que es el inicial aplicable a la misma. El hecho de que en la convocatoria específica y singular de su plaza se indicara que la retribución estaba en el tramo 1, no resulta ajustada a derecho pues se ha estimado que la categoría que le corresponde es otra, y que el tramo salarial inicial aplicable a la misma es el 6. No se han estimado las alegaciones de la recurrente en cuanto a la aplicación del lugar base nivel 2B, tramo 1, que figura en el Anexo 2 del Acuerdo de 5-12-2000 (doc. núm. 11) por cuanto como se ha expuesto dicho acuerdo se vió modificado por el Acuerdo de 28-6-2004. La recurrente considera que el actor no realiza las tareas de servicios generales tramo 6, si bien se ha acreditado que realiza algunas de ellas, siendo irrelevante que no las realice todas, pues el actor tiene una discapacidad y la guía de inserción laboral de personas con discapacidad elaborada por la Generalitat señaló las funciones concretas que debía realizar. Las tareas encomendadas al puesto de trabajo de soporte de servicios son las que constan enumeradas en el hecho décimo primero y folios 305 y las desempeñadas por el actor las descritas en el hecho probado décimo y folio 304, realizando ambas tareas de soporte al equipo de mantenimiento y mudanzas y mobiliario. Las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que la progresión de tramos no es automática, ya que requiere informe favorable del superior jerárquico, ya han sido tenidas en cuenta por la sentencia de instancia para desestimar la aplicación del tramo salarial 8. Señala la recurrente que no realiza las funciones de los trabajadores y trabajadoras que tienen reconocida la categoría de soporte tramo 6, pero ello se debe a que el actor tiene una discapacidad y las funciones que realiza son las específicas que se le han encomendado, no todas las que corresponden al puesto de trabajo de soporte de servicios. En cuanto a que existe incongruencia, pues el acta de 2019 reclamaron la aplicación del tramo 3, no existe pues el actor siempre ha solicitado la aplicación de los tramos que reclama. En cuanto a que existiría un nuevo problema relativo al tramo que acreditarían los trabajadores que realmente hacen las funciones de la categoría de soporte de servicios generales, ninguna incidencia tiene pues se realicen una o todas las funciones que se describen en la categoría, no interfiere en encuadrar al trabajador en la categoría que le corresponde. Efectúa una crítica al informe de la inspección, si bien ninguna incidencia tiene en el recurso, por cuanto debe estarse a los hechos probados. El resto de alegaciones específicas referidas a que reclama retribución por funciones superiores deben ser desestimadas por cuanto no estamos ante este supuesto.

Por lo expuesto, procede desestimar sus alegaciones y el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la letrada del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL contra la sentencia nº 343/2021 del juzgado de lo Social nº 2 de BARCELONA, autos 274/2019-C, de fecha 1 de octubre de 2021, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía deCUATROCIENTOS CINCUENTA euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.