Sentencia Social Nº 2598/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2006 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

Recurso nº. 873/06

Recurso contra Sentencia núm. 873/06

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, veinte de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2598/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 873/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 964/04 , seguidos sobre I.T., a instancia de Ignacio , asistido por el letrado Berta León Freijeiro, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUGENAT, y en los que es recurrente la parte demandada (mutua Mugenat), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30 de septiembre de 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que absolviendo al I.N.S.S. y estimando la demanda interpuesta por D. Ignacio , debo condenar y condeno a la Mutua MUGENAT, a que abone al actor la prestación de incapacidad temporal desde el 7-7-04 al 17-2-05, sobre una BR diaria de 38?60€."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, Ignacio , inició el 10-2-04 proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con diagnóstico de fractura 5 meta mano, contingencia cubierta por la Mutua demandada - docum 2 ddte-. SEGUNDO.- Que el 29-6-04 la Mutua Universal remitió burofax al domicilio del actor en Xirivella a fin de que acudiera a revisión médica el día 6 de Julio siguiente a las 10 am, apercibiéndole de que tenía un plazo de 10 días para justificar su incomparecencia y en otro caso se le extinguiría la prestación -docum. 4-. Que dicha notificación fue recibida correctamente por el actor. -confesión-. TERCERO..- Que por resolución de 13-7-04 la Mutua acordó la extinción e la prestación por no haber acudido a la consulta médica en el caso de que no justificara fehacientemente su ausencia antes del día 17. CUARTO.- El actor presentó el dái 14 de Julio ante la Mutua Universal parte de consulta fechado ese mismo día en el que el facultativo de la Seguridad Social consignaba que el actor había acudido a su consulta el día 6-7-04 - docum 14-. Que el hijo del demandante fue intervenido quirúrgicamente el día 15 de junio de 2004, teniendo revisión médica el día 5 de julio a las 11 1m. QUINTO.- El demandante solicita el subsidio de incapacidad temporal que le fue extinguido por la Mutua desde el 7-7-04 hasta la fecha del alta el 17-2-05. La BR de la prestación es de 38?60 € diarios. SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Mutua Mugenat), habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión actora condeno a la mutua demandada al abono de la prestación de incapacidad temporal, interpone recurso de suplicación la parte demandada Mutua Mugenat, siendo impugnado el recurso por la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que en el hecho probado primero se indique que la fecha de la baja medica es la de 12-1-04 en lugar de la 10-2-04, y si bien es cierto no puede aceptarse al resultar intrascendente para cambiar el signo del fallo.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que la incomparecencia del actor fue injustificada, y debe revocarse la sentencia impugnada y declararse extinguido el derecho al abono de la prestación por incapacidad temporal. Motivo que debe alcanzar éxito. El artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social establece que el derecho al subsidio de incapacidad temporal se extinguirá, entre otras causas, por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo, y a tenor de los hechos declarados probados en el presente supuesto el demandante que se encontraba en un proceso de incapacidad temporal fue citado a fin de que acudiera a revisión medica el día 6-7-04 a las 10 horas am, recibiendo esta citación y no concurriendo a la consulta, la Mutua acordó la extinción de la prestación por no haber acudido a la consulta medica. El actor presento el día 14 de julio ante la Mutua Universal parte de consulta fechado ese mismo dia en el que el facultativo de la Seguridad Social consignaba que el actor había acudido a su consulta el día 6-7-04. De lo que resulta que el actor dentro del plazo de 10 días presentó documentación -volante de haber acudido a una consulta medica el día 6-7-04- y esta documentación no es suficiente para justificar la ausencia a la citación de la Mutua, pues si bien en la citación de esta se especificaba la hora en que debía comparecer, nada de ello se expresa en el informe o parte de consulta aportado como justificación, pudiendo no ser coincidentes en el tiempo y lo suficientemente espaciadas para permitir al actor acudir a ambas citas, y como la carga de la prueba de la justificación de su ausencia le corresponde al trabajador, no se considera justificada, dado que no aparece acreditada la imposibilidad de concurrencia, sin olvidar que tampoco consta probado que la comparecencia del actor ante el servicio medico de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana fuese como consecuencia de citación previa de ese Organismo o simplemente por voluntad del actor, limitándose además el escrito a señalar que el demandante "acudió a mi consulta..." sin mayor precisión, ni se indica la causa de la misma, por lo que no resulta justificada la ausencia y al no haberlo entendido de ese modo la sentencia impugnada ha infringido lo dispuesto en el artículo 131 bis 1 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mutua Universal Mugenat frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Valencia de fecha 30 de septiembre de 2005 , dictada en virtud de demanda interpuesta por Don Ignacio , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos a la Mutua demandada.

Devuélvase el depósito y la consignación efectuada para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.