Sentencia SOCIAL Nº 2599/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

SUPLI 600/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG: 08019-44-4-2015-8027676

AF

Recurso de Suplicación: 600/2017

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 24 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 2599/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 8 de julio de 2016 dictada en el procedimiento nº 603/2015 y siendo recurridos Transportes Yagüe y Lago, S.L. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el limo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad; en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara .sentencia en .los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Ezequias frente a la empresa TRANSPORTES YAGÜE Y LAGO, S.L. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de reclamación de cantidad.

Debo condenar y condeno a la mercantil TRANSPORTES YAGÜE Y LAGO, S.L. al abono de la cantidad adeudada de 2.010,71 euros.

Debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Ezequias , con DNI Nº NUM001 , inició su prestación de servicios en fecha 20.06.11, por cuenta y orden de TRANSPORTES YAGÜE Y LAGO, S.L. con categoría profesional de conductor mecánico y salario diario de 56,14 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

El salario no es un hecho pacífico entre las partes.

2. El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- El trabajador, en fecha 20.06.11 suscribió contrato de trabajo por obra o servicio por acumulación de tareas, hasta el 31.10.11, doc nº 2 p. demandada.

En fecha 01.11.11, se suscribió nuevo contrato de duración determinada para realizar la ruta Barcelona-Valencia y viceversa para el cliente SEUR.

4. La empleadora suscribió contrato de prestación de servicios con la mercantil SEUR para la ruta Catalunya-Levante, doc nº 14.

5. SEUR tiene la prohibición de permanencia del conductor durante el tiempo de descarga por las zonas de operaciones y distribución. Sólo se permite la estancia en zonas comunes de libre acceso en áreas de descanso.

6.- La empresa se fusionó en fecha 28.11.14, como Transportes Yagüe y Lago, con domicilio en Madrid, doc. nº 1.

7.- La empresa tiene centros de trabajo en Burgos y en Madrid.

8. El. trabajador reclama 952,88 horas extras x 13,20 euros/h que asciende a 12.578,01 euros. Horas de presencia: 1.372 x 13,20 son 18.110,40 euros y horas nocturnas son 1.920 X 3,30 son 6.336,00 euros, siendo la cantidad total reclamada de 37.024,41 euros.

Se solicita la aplicación del 10% por mora en el pago.

9. La hora extra según el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Madrid es de 12,62 euros.

10.- En fecha 15.06.15 el trabajador cesó en la empresa, el trabajador dice que fue despedido y la empresa finalización contractual, pero no es objeto de esta litis.

11. El actor considera que es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Barcelona.

12. Es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Madrid.

13.- Se intentó la conciliación sin efecto.

14.- La empresa demandada reconoce adeudar 2.010,71 euros en contestación a la demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Ezequias , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada TRANSPORTES YAGÚE Y LAGO, S.L., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda interpuesta en materia de reclamación de cantidad, condenando a la empresa demandada a que abone al trabajador demandante la cantidad de 2010,71 euros. Disconforme recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante, cuyo recurso, impugnado de contrario, consta de un primer motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la LRJS , y dirigido a la revisión de la relación de hechos probados.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una· apelación que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados ·por el juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual se postula en primer término una adición al HP 3°, del siguiente tenor literal:

'LÂ?horari de treball de lÂ?actor ha estat el següent:

Dilluns a les 19:30 hores, sortínt des de Barberá del Vallès fins a les 7,30 del dimarts a Mùrcia; Després fins a les 21,30 hores està a Mùrcia, esperant la càrrega de tornada.

Dímarts des de 21,30 hores des de Mùrcia fíns a les 8 hores del dimecres que retorna a Barberà del Vallés.

El mateix dímecres des de les 19,30 hores sortint des de Barberà del Vallés fíns a les 7,30 del dijous a Mùrcia; Després fins a les 21,30 hores está a Mùrcia, esperant la càrrega de tornada.

Dijous des de les 21,30 hores des de Mùrcia fins a les 8 hores del divendres que retorna a Barberà del Vallés.

Dívandres des de les 19,30 .hores fins a les 9 hores del díssabte, que fa el recorregut des de Barberà del Vallés a València í retorna ímmediatament.

Realitza el servei de transport des de Barberá del Vallés, passant per ZAL (Barcelona), on es fan la càrregues de mercaderies, que són transportades fins a València i després Mùrcia.'

Pretensión que se rechaza, pues no es pacífico para las partes el horario del trabajador, al tiempo que no se cita específicamente documento o pericia que sustente la pretensión revisora, tal y como exige el art. 196.3 LRJS , no bastando la cita genérica de la prueba documental ·y pericial practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Se interesa en segundo término la introducción de un nuevo hecho probado, decimoquinto, con el siguiente contenido:

'15.- Les hores de servei, conducció, treball i pausa del treballador durant el període comprés entre el mes de juny de 2014 1 14 de juny de 2015, són les següents:

juny 2014

juliol 2014

ago-14

setembre 2014

oct-14

noviembre 2014

desembre 2014

jener 2015

feb-15

març 2015

abr-15

TOTALS A

Servei

164:21:00

165:50:00

115:57:00

148:38:00

131:51:00

179:46:00

156:18:00

113:10:00

127:46:00

178:24:00

143:35:00

1626:36:00

Conducció

154:20:00

156:26:00

109:00:00

136:21:00

123:09:00

166:38:00

145:15:00

105:29:00

119:23:00

168:06:00

135:17:00

1519:24:00

Treball

10:01:00

9:24:00

6:57:00

13:17:00

9:42:00

13:08:00

11:03:00

7:41:00

8:23:00

10:18:00

8:18:00

107:12:00

Pausa

74:32:00

67:58:00

39:31:00

67:25:00

56:45:00

68:02:00

67:09:00

71:28:00

68:55:00

80:07:00

57:34:00

719:26:00

TOTAL HORES

238:53:00

243:48:00

155:28:00

216:03:00

189:36:00

247:48:00

223:27:00

184:38:00

196:41:00

258:81:00

201:09:00

2346:02:00

Nocturnes

133:00:00

140:00:00

99:10:00

121:03:00

104:54:00

149:57:00

128:26:00

93:57:00

105:00:00

145:12:00

119:00:00

1394:39:00

Maig 2015

Juny

TOTALS B

Servei

164:44:00

117:00:00

781:44:00

Conducció

156:20:00

56:20:00

214:40:00

Treball

8:24:00

3:27:20

11:51:20

Pausa

65:00:00

25:00:00

90:00:00

TOTAL HORES

130:15:00

70:00:00

200:15:00

Nocturnes

229:44:00

142:00:00

371:44:00

TOTALS A+B

Servei

1908:20:00

Conducció

1734:04:00

Treball

119:03:20

Pausa

809:26:00

TOTAL HORES

2546:17:00

Nocturnes

1706:23:00

Señala la ·parte recurrente que estas horas se corresponden con el detalle de la prueba pericial y documental de la parte demandada, respecte del período de junio de 2014 a abril de 2015, Alega la parte demandada en su impugnación del recurso que la parte contraría pretende recoger como hechos probados unos datos que no se corresponden con los que figuran en el informe pericial aportado por la empresa. Así, por ejemplo, en cuanto al tiempo de trabajo efectivo que se pretende introducir como probado se dice por la empresa que no coincide con el resultado del informe pericial respecto de los meses de junio, julio, septiembre y octubre y noviembre de 2014, etc. Sin embargo, a la vista del informe pericial, los datos de dichos meses coinciden con los recogidos en el cuadro propuesto por la parte actora, tanto en cuanto al tiempo de trabajo efectivo como respecto de las horas nocturnas. No se aceptan por la Sala los datos propuestos para los meses de mayo y junio de 2015, pues no resultan de prueba documental o pericial, sino de cálculos promediados realizados por la parte actora a los que se opone la empresa, cálculos que, además, no coinciden con los ofrecidos en su día para esos meses en el escrito de aclaración de demanda.

Procediendo por cuanto se deja expuesto la estimación parcial de esta pretensión modificatoria.

TERCERO.- Finalmente, se pide la adición de un nuevo hecho probado, decimosexto, expresivo de que:

'16.- El número dÂ?hores establertes pel conveni de la provincia de Madrid és de 1.768 hores. El preu de lÂ?hora ordinaria és de 10,20 €. El preu de lÂ?hora extraodinària és de 12,61 €. LÂ?increment del preu de lÂ?hora nocturna es de 2,04 €'.

Se admite dicha adición a la vista del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Madrid aportado a las actuaciones.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art 193 LRJS , se acusa en un único motivo diversas infracciones normativas relativas a las horas de presencia, contenidas en el art. 28.3 II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera BOE 29/3/2012, en los arts. 8 y 10 RD 1561/1995 . Acusándose también incorrecta aplicación del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Madrid en cuanto a la compensación y absorción de las mejoras voluntarias. Señalando finalmente el motivo las cantidades reclamadas por los distintos conceptos, horas extraordinarias (783,72 €); horas nocturnas (3.238,44 €) y horas de presencia (8.254,46 €), lo que supone un total de 12.276,62 €, más un 10% de intereses de demora, alegándose ·por último que no es de aplicación ninguna compensación o absorción, ya que la compensación no es aplicable por falta de homogeneidad de los conceptos, y sólo podría aplicarse en el futuro, no con carácter retroactivo, sin que, en cualquier caso, consten en hechos probados qué importes podrían ser absorbibles.

El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 distingue en el sector de transportes entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, definiendo el tiempo de presencia como 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'.

El artículo 10 del mismo Real Decreto nos dice que 'se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los periodos de espera de carga y descarga cuando na se conozca de antemano su duración previsible' mientras que 'se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos'.

En el caso de autos, queda probado que, por prohibición del cliente (SEUR), una vez aparcado el camión el conductor no puede estar en zona de descarga y muelle. Hay, pues, una prohibición de permanencia del conductor durante el tiempo de descarga por las zonas de operaciones y distribución. El trabajador una vez llega a destino deja el camión y no vuelve hasta el día siguiente, en que lo recoge y vuelve a su punto de origen. Dice la sentencia recurrida, en fundamentación jurídica pero con valor fáctico, que en ese tiempo el actor 'puede dormir o hacer lo que mejor le parezca, lo único que debe esperarse al día siguiente'. De acuerdo con lo expuesto no puede considerarse tiempo de presencia el que media entre que el actor deja el camión un día y lo coge al día siguiente, pues no consta probado que durante ese tiempo el trabajador recurrente tuviese que estar localizado y a disposición de la empresa, teniendo por contra libertad de movimientos y sin que conste que estuviera pendiente de instrucciones de la empresa. Se desprende de la sentencia impugnada que tenía plena disponibilidad de ese tiempo) claro es que con·la limitación de tiempo que supone el tener que hacerse cargo del camión al día siguiente. Se rechaza por lo dicho la reclamación de horas de presencia.

Por lo que se refiere a las horas extraordinarias, de acuerdo con el nuevo HP 15° se han aceptado los tiempos de servicio y conducción propuestos por el recurrente, con la excepción de los correspondientes a los meses de mayo y junio de 2015. Constan trabajadas 1626,36 horas en el período de 11 meses que va desde junio de 2014 a abril de 2015, ambos inclusive. La jornada de trabajo en cómputo anual es de 1.768 horas, por lo que referida a 11 meses sería de 1.620,66 horas, lo que arroja una diferencia de 5,70 horas extras, que al precio por hora de 12,61 € supone un total de 71,88 € a favor del recurrente por este concepto.

Y por lo que hace a la reclamación de horas nocturnas, admite la empresa la realización de 1.920 horas, aunque la parte actora en su recurso sólo reclama el incremento de hora nocturna respecto de 1.587,47 horas. De modo que multiplicado este número de horas por el incremento de 2,04 €, resultaría un total de 3.288;44 € o bien 3.916,80 € si tomamos las horas señalada$ por la empresa. Ahora bien, estas horas nocturnas no abonadas son compensables con la mejora voluntaria que percibe el actor, que según la empresa es de 1.906,09 € en el periodo reclamado, mejora a la que se refiere la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero y que aparece como abonada al actor en las hojas de salario aportadas a las actuaciones. La doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 8-5-2015 y 10-1-2017 ) sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo hemos de estar, y en el caso de autos el Convenio de aplicación contiene un criterio amplio y comprensivo de la compensación y absorción, en su artículo 3, al disponer que 'las condiciones económicas establecidas ·en este acuerdo colectivo serán objeto de compensación y absorción, globalmente y en cómputo anual, con las que anteriormente rigieran por mejora pactada o unilateralmente concedida por las empresas, de cualquier tipo o naturaleza (la negrita es nuestra)'.

En suma, las horas extras y nocturnas quedan neutralizadas y absorbidas hasta la cantidad concurrente por dicho plus voluntario, resultando una diferencia a favor del trabajador de 2082,59 euros, sobre la que se ha de aplicar, conforme se pide en el recurso, el interés de mora salarial del 10% previsto en el art. 29.3 ET , remitiéndose la Sala en punto a las SSTS 176-2014 y 242-2015, conforme a las cuales los créditos estrictamente salariales deben ser compensados con el abono de los intereses por mora previstos en dicho precepto estatutario, de forma objetiva y automática, con independencia de si la cuestión es o no razonablemente controvertida.

Con estimación parcial del motivo y del recurso, en los términos que se dirán seguidamente en la parte dispositiva.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia de 6 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en sus autos nº 603/2015, sobre reclamación de cantidad, promovidos por dicho recurrente contra la empresa Transportes Yagüe y Lago ·S.L y el Fondo de Garantía Salarial, y en su virtud revocamos dicha sentencia en parte, fijando en 2082,59 euros la cantidad que deberá abonar la empresa al trabajador demandante, condenando asimismo a la empresa· al pago de los intereses de mara salarial del art. 29.3 ET . Confirmando en lo demás los restantes pronunciamientos del fallo recurrido.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que·debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ·ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá .acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.